用人单位在试用期解除劳动合同的法律风险及其防范

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1、用人单位在试用期解除劳动合同的法律风险及其防范案情介绍：2008年1月1日，贺某应聘至上海某工具有限公司工作，担任技术工一职。双方签订劳动合同，约定合同期限为两年，其中试用期两个月(自2008年1月1日起至2008年2月29日止)。2008年2月29日试用期的最后一天，人事主管与生产主管对贺某进行考核，考核发现，贺某生产的产品合格率不达标、产品质量不达标。于是，公司决定以贺某试用期不符合录用条件为由，解除与贺某的劳动合同。同时，公司将决定与贺某解除劳动合同的事由通知了公司工会，工会予以准许。同年3月3日，公司将《解除劳动合同通知书》交与贺某，其中载明：由于贺某试用期内考核不合格，不符合录用条

2、件，所以决定即日起解除双方劳动合同。其后，贺某对解除劳动合同的决定不服，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求撤销解除劳动合同决定，继续履行劳动合同。庭审中，贺某诉称，试用期间公司从未对他的工作提出意见，且2008年3月3日试用期已经履行完毕，公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。公司辩称，2008年2月28日试用期最后一天，贺某未能通过工作考核。根据《劳动合同法》第三十九条规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。现公司在试用期间对贺某考核，并证明贺某不符合录用条件，所以解除劳动合同符合法律规定。同时，公司提供《考核结论单》，上面载明了对贺某从事工作的考

3、核指标，且有生产主管和人事主管签字。但贺某对该《考核结论单》不予认可，称从来没有见过，是公司事后补做的。最后劳动争议仲裁委员会支持了贺某的主张，理由为公司未能提供充分有效证据证明贺某试用期不符合录用条件，且公司在试用期后即2008年3月3日与贺某解除劳动合同，已超过试用期，公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。劳动仲裁裁决后，公司未再起诉至法院。法律分析：　　用工实践中，可能有些人认为，所谓试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为了相互了解、相互选择而约定的相互考察期，劳动者与用人单位在试用期内均可以随时解除劳动合同，其实这是一个错误认识。根据《劳动合同法》第三十七条、第三十九条

4、之规定，在试用期内，劳动者须遵循解除预先通知期，即提前3天通知用人单位后才可以解除劳动合同；而用人单位须在试用期间证明劳动者不符合录用条件后才可以解除劳动合同。　　本案中，有两个关键问题，一是公司在试用期结束后，能否以劳动者在试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同；二是公司有无充足、有效的证据证明贺某不符合录用条件。　　关于第一个问题，公司在试用期结束后，能否以劳动者试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同？　　《劳动合同法》第三十九规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。”根据此条规定，用人单位以劳动者试用期不符合录用条件为由解除劳动合同的前提条件，是劳动者处于试

5、用期内。如果不符合这个前提条件，那么用人单位不能以此为由解除劳动合同。从另一方面考虑，当试用期履行届满后，无论用人单位是否为劳动者办理转正手续，劳动者均已进入正式录用期，用人单位要解除劳动合同必须符合法律规定的特定情形。本案中由于公司向贺某发出《解除劳动合同通知》是在试用期之后，亦即贺某进入正式录用期之后，因而公司无权再以试用不符合录用条件为由解除与贺某的劳动合同。　　关于第二个问题，公司有无充足、有效的证据证明贺某不符合录用条件？　　根据《劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供充分

6、、有效证据证明。如果不能提供，即便劳动者确实不符合录用条件，用人单位解除劳动合同的决定也会被劳动仲裁委或法院裁决撤销。而用人单位能否提供充分、有效的证据，则是对用人单位用工管理的考验。　　用人单位在试用期内解除与劳动者的劳动合同，应同时具备以下4个要件：　　1、用人单位对录用岗位事先制定了明确的录用条件（如劳动者年龄、文化程度、身体状况、思想品德、技术业务水平、户籍关系等方面的具体要求）；　　2、劳动者不符合用人单位规定的录用条件；　　3、用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件；　　4、用人单位做出解除劳动合同的时间在劳动者试用期内。　　综上，以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，用人单位

7、一定要在试用期内对劳动者进行考核、评价，并在试用期内作出解除合同决定。本案中，公司仅提供了一份《考核结论单》，且上面仅有公司相关人员的签字，而没有贺某的签字，不足以让劳动仲裁员信服这份《考核结论单》是当时对贺某试用期工作的评价，而不是用人单位事后补做的，因此劳动仲裁委裁决公司必须继续与贺某履行劳动合同。　　总结本案的教训，建议用人单位设立详尽的录用条件，加强日常管理：　　1、设立详尽的岗位录用条件。　　（1）