典型合同与合同法分则的完善

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1、交大法学２０１７年第１期典型合同与合同法分则的完善周江洪按照两步走的部署，民法典分则编的编纂将拉开帷幕。在这一过程中，体系性整合成为最为重要的工作。与此同时，法典的编纂，也是反思现有单行法不足并加以完善的最为重要的时机之一。其中，作为相对成熟的合同法，如何纳入民法典以及纳入民法典时当如何处理相关的章节，等等，必将成为重要的内容之一。这其中会涉及《合同法》总则编与《民法总则》法律行为编的协调问题，也会涉及债法总则存废问题及《合同法》总则编与债法总则内容的体系整合问题，同时还会涉及非合同的债之发生原因（如侵权、不当得利、无因管理、其他发生原因）与合同之债的协调问题。这些问题，都将成为民法

2、典编纂中的重要议题。除此之外，如何对待合同法分则，同样是不可忽视的重要问题之一。合同法分则的问题，其实质是典型合同的取舍问题。现行合同法规定了１５类合同，大致可以分为财产权利移转型合同、财产利用型合同和劳务提供类合同三大类。但从市民社会生活及市场交易状况来看，作为社会交往和市场交易手段的合同类型并不限于上述三大类和１５小类。以最高人民法院《民事案由规定》为例，即使不包括证券法、票据法、海商法等特别法领域的各类合同纠纷，其合同纠纷类型也高达六十多种（包括知识产权合同纠纷在内）。《合同法》所提供的典型合同类型与《民事案由规定》所列举的合同纠纷类型之间的数量反差，也足以引起我们的重视：我们是

3、否有必要重新审视典型合同的类型？《合同法》规定的典型合同是否足以满足现实之需要？有无必要借助民法典编纂的际遇作适当调整？其实，在各学者建议稿中，都增加了典型合同类型。但对于为何增加这些典型合同及其取舍标准，多基于相关交易的重要性。但笔者认为，典型合同的取舍，并非交易的重要程度就可以解决的。要回答上述问题，首先要解决典型合同存在的意义以及典型合同的取舍标准问题。以下就此作简单的阐述。一、典型合同的功能和意义要回答上述问题，首先要明确典型合同的功能和意义。民法遵循私法自治和契约自由，除了要求特定有名合同才具有法律拘束力的罗马法等私法早期时代，是否构成有名合同并不影响合同的效力。也就是说，当

4、事人缔结了法典规定以外的合同类型，亦依当事人之意思发生法律效果。也正因为如此，法典规定了哪些类型的合同，并不是十分浙江大学光华法学院教授、法学博士。·８４·周江洪：典型合同与合同法分则的完善重要。那么，各民法典又为何对典型合同做出规定，各自的规定又具有什么样的意义？在日本法上，以我妻荣、来栖三郎、铃木禄弥、星野英一等学者为代表，一直以来对典型合同的作用保持消极的评价，认为在确定合同的法律效果时，典型合同并没有那么大的作用，认为将大量的精力投入合同的性质决定并没有什么意义，更多地应是去看当事人就何种情形做出了怎样的合意。但是，近年来，也有不少学者开始对此予以反思，并积极主张典型合同的积

5、极意义。依大村敦志、山本敬三、河上正二、石川康博等日本学者的观点，典型合同至少具有以下功能。１．典型合同具有设定依据框架的功能和分析基准功能。虽说典型合同的类型来源于社会交往和交易实践，但因为有了法典上的典型合同，围绕合同而展开活动的各相关人，就可以依据典型合同框定的范畴展开各项活动。例如，对于合同当事人而言，每次缔约无须从白纸状态开始，并得以根据法典所提供的框架区分重要部分与非重要部分，只需就重要部分予以协商确定即可；而对于处理合同纠纷的法官而言，在解释合同时，既有的合同类型也提供了重要的分析工具。也就是说，无论是对参与交易的当事人还是对解决合同纠纷的法官来说，因典型合同的存在而大大

6、减轻信息处理的负担。２．典型合同具有内容调整功能和合同内容形成功能。典型合同是将合同事实转换成法律构成的重要依据框架，使得权利义务等法律构成更为清晰。不仅如此，针对典型合同规定的任意性规范也可以作为当事人合意的补充，成为解决合同问题的基准。３．典型合同具有创造辅助功能和合同内容合理性的评价标准功能。典型合同并非是抑制当事人合同自由的僵化的框架，而是对当事人的契约自由提供支持的重要工具，是当事人之间事先设计权利义务的重要工具。特别是在欠缺实质合同自由的场景，或者是消费者合同领域，以及格式条款规制领域，与典型合同任意性规范的乖离程度经常会成为合同内容是否合理的评价标准之一，典型合同也因此具

7、有维护交易秩序和社会秩序的功能（也因此被称为“半强行性规定”），是促进合同实质自由的重要工具。虽然笔者以前曾主张过在面对新型合同交易时不要过于夸大合同性质决定的作用，而应更多地关注当事人之间究竟约定了何种义务，不要僵化地进行合同性质决定。但该判断多基于解释论考虑，从上述关于典型合同功能的学者见解来看，典型合同也并非是可有可无的；从立法论角度考虑，规定必要的合同类型，其意义和功能仍不能小觑。但问题在于对现实的社会交往形态或交易类型，民法典如何在合