保安处分与中国刑法改革-屈学武

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1、保安处分与中国刑法改革屈学武保安处分是近代刑罚观由报应刑论向教育刑论转型的结果,是刑罚理念革故鼎新的理论结晶。就其字表意义看,它含有为了确保社会和行为者本人安宁而行处分之意。①作为一种刑法思想,保安处分萌芽于古罗马法;作为一种刑法理论,它发端于十八世纪末叶德国刑法学家克莱茵的保安处分理论的提出;作为一种刑事政策和刑法制度,它勃兴于二十世纪。保安处分以事前积极预防的保安措施与因人施治的刑事政策弥补了刑罚事后补救的、对社会安全和个人矫治的局限。惟其如此,近现代以来,特别是1926年在布鲁塞尔召开的国际刑法协会会议通过了“将来的刑法典中须有保

2、安处分的实体规定”的希望性条款以来,保安处分不仅为西方国家刑法普遍纳入,也为东亚不少国家诸如韩国、泰国刑法以及一些社会主义国家如前苏俄、古巴等国家的刑法所借鉴和沿用,并在相当程度上被视为刑法规范化、现代化的标志。而今,我国刑事法制也面临着重新构筑、全面革新的关键时期。随着新刑诉法的出台,刑事实体法的修改也相继运作起来。我国刑法修改的主旨,无疑在于法律条文的系统化、规范化、科学化而致现代化。然而,我国刑法的不系统、不科学不仅表现在总则对分则指导意义的偏狭、滞后、刑法类罪和个罪的不完善以及刑法典与单行刑事立法、附属刑法间的若干互不照应乃至冲

3、撞之处,而且反映在本应纳入刑法典中的一些保安性条款的杂乱无章、性质不明以致难以依法操作的设置之上。如果说,七十年代末我国第一部刑法典颁布时,在我国刑法中规定保安处分的条件尚不完备,因而当时的刑法仍不失有相当程度的科学性和合理性的话,那么时至今日,新刑法典中若仍无作为刑事制裁重要部分的保安处分制度的专章规定,则不好再说它是科学合理、系统规范的刑法典了。为此,本人不揣冒昧,在此刑法修改之际提出一孔之见,以为我国刑事法制的完善及其刑事法理学的兴盛尽绵薄之力。一、保安处分概述要将保安处分制度纳入我国刑法典,首要的一点是对保安处分的正确定性定位评

4、价:要通过对世界各国保安处分制度的介绍,使人们摈弃过去极“左”思潮干扰下的对保安处分的全盘否定认识,从而,便于我们根据我国国情,审视我们是否可以采取扬弃式的“拿来主义”,为我所用。为此,有必要花较大篇幅说明国外保安处分制度概况。(一)国外保安处分制度述论保安处分制度,是国家刑事法律所规定的,对实施了危害社会的不法行为的无责任能力中国社会科学院法学研究所副研究员。①参见刁荣华主编:《现代刑法基本问题》,台湾汉林出版社1981年版,第314页。55法学研究第18卷第5期(总第106期)人、限制责任能力人以及法律上特定的有相当社会危险性的有责

5、任能力人等所施以的刑罚以外②的医疗施治、保护观察等特定措施,以预防和控制犯罪,确保社会平安和矫治行为者本人的不良人格或病理身心的各类刑事制裁制度的总和。③综观各国保安处分的立法例,保安处分的种类大致有:监护隔离处分;收容矫正处分;强制劳作处分;保安监置处分;强制治疗处分;强制禁戒处分;保护观察处分;更生保护处分;少年保护处分;限制居住处分;善行保证处分;剥夺驾驶许可处分;驱逐出境处分以及对法人适用的撤销营业执照处分和对犯罪所得物品、使用物品或工具的没收处分,等等。保安处分制度,是近代刑罚论改革的直接思想成果,是刑事人类学派、刑事社会学派

6、所代表的新派与刑事古典学派所代表的旧派论战的产物。由于旧派与新派对保安处分与刑罚各持二元论与一元论两种不同观点,因而本文通过新旧派观点对比的方式阐释保安处分制度的基本内容及特点如下:第一,在保安处分的法律性质上,旧派学者认为,刑罚与保安处分不同:刑罚是司法处分,保安处分属行政处分,只是因为保安处分和刑罚在社会防卫上有共同之处,两者才统一规定在刑法典之中(不排除一些保安处分可以规定在特别刑事法之中)。新派学者却认为,刑罚与保安处分只有处罚量上的不同,并无实质上的差异,二者都属司法处分。例如保安处分的奠基人之一意大利刑法学家菲利就主张把刑罚

7、和保安处分统一于一个社会政策,统一于一个防卫社会的目的,并将二者统称为“刑事制裁”或“社会保卫处分”。因此,新派的这种理论,又被称为一元化理论;与此相对立的旧派理论则被人称作二元化理论。第二,在责任原则上,旧派学者主张道义责任论,又称行为责任论,即行为人基于自己的自由意思,实施了悖逆社会道德的、危害社会的行为,因而将受到国家法律的非难。其中有责任能力者,自应接受刑罚的制裁;无责任能力人,因不发生“悖德”的道义责任,没有刑事责任可言。但因其有悖人格对社会构成威胁,因而应当受到保安处分的制裁,以防其社会危险性的“扩散”,危及社会安全。新派学

8、者认为社会人没有真正的意志自由,主张人格责任论或社会责任论。新派认为:人类行为,无论是诚实的还是不诚实的,是社会性的还是反社会性的,都不是自己自由意志的结果,而是一个人的自然心理机制和生理状况及其周围环境交