禁止令-保安处分刑法化的试金石

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1、禁止令:保安处分刑法化的试金石禁止令:保安处分刑法化的试金石　摘要：我国新设立的禁止令制度与国外保护观察等限制自由的保安处分相类似，是刑法意义上的保安处分，禁止令的根据在于适用对象的人身危险性，后者需要通过人格调查进行评估。适用禁止令应遵循法定性原则、必要性原则、相当性原则，法定性原则又可衍生出处分明确性原则和相对不定期原则。禁止令只是我国保安处分刑法化的开端，建议我国刑法设专章或通过刑法修正案系统规定保安处分体系，形成刑罚与保安处分并存的二元化刑法结构。　　关键词：禁止令；保安处分；人身危险性　　中图分类号：K528　2.禁止令是刑法意义上的保安处分　　禁止令:保安处分刑法化的试金石禁止

2、令:保安处分刑法化的试金石　摘要：我国新设立的禁止令制度与国外保护观察等限制自由的保安处分相类似，是刑法意义上的保安处分，禁止令的根据在于适用对象的人身危险性，后者需要通过人格调查进行评估。适用禁止令应遵循法定性原则、必要性原则、相当性原则，法定性原则又可衍生出处分明确性原则和相对不定期原则。禁止令只是我国保安处分刑法化的开端，建议我国刑法设专章或通过刑法修正案系统规定保安处分体系，形成刑罚与保安处分并存的二元化刑法结构。　　关键词：禁止令；保安处分；人身危险性　　中图分类号：K528　2.禁止令是刑法意义上的保安处分　　国内外民事法律中也存在禁止令的法律形式。在英美法中，禁止令也称禁令、

3、强制令，其肇始含义是停止侵权，是指在诉讼过程中，侵权明显成立的，法院要求侵权当事人实施某种行为或一系列行为，或禁止一定行为的命令。我国的临时禁止令属于程序法中的一项制度，规定于《专利法》、《商标法》、《著作权法》及配套性规范文件中。可见，民法上的禁止令实质上是在民事诉讼中的临时救济手段，与《刑法修正案(八)》规定的禁止令含义完全不同。　　关于刑法中禁止令的性质，最高人民法院相关负责人在答记者问时指出：禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。有人将禁止令界定为人民法院为了实现预防犯罪的目的，根据罪犯的犯罪事实，依法要求罪犯在管制、缓刑考验期内必须遵循的义务。实际上

4、，根据《规定》第一条，禁止令既不是一个新的刑种，也不是一种新的非刑罚处罚方法，也不是一种非监禁刑的执行方式，也不仅仅是管制监督、缓刑考验的补充性义务，而是一种刑法意义上的保安处分。与国外保安处分的性质相同，都是一种刑事司法处分，即由刑法予以规定，由法院予以裁量宣告，适用刑事诉讼程序。在国外，保安处分大致有剥夺自由的保安处分、限制自由的保安处分、财产保安处分三类：(1)剥夺自由的保安处分，包括治疗监护、强制禁戒、强制治疗、强制工作、保安监禁、感化教育；(2)限制自由的保安处分，包括保护观察、更生保护、限制居住、驱逐出境、禁止出入特定场所、剥夺驾驶许可、禁止执业；(3)财产保安处分，包括善行保

5、证处分、没收处分。比较来看，我国的禁止令属于限制自由性质的保安处分。其中，《规定》第三条第一、二、三款规定的禁止进入某类区域、场所与禁止出入特定场所处分相类似；第四条规定的禁止接触某类人员、第三条第四款规定的禁止从事高消费活动与保护观察处分相类似；第五条规定禁止从事某项活动与禁止执业处分相类似。　　作为刑法意义上的保安处分，禁止令与刑罚之间的关系不能以一元主义或二元主义的角度进行严格界分。禁止令与判处的管制、宣告的缓刑之间属于并存、主辅、互补的关系。第一，禁止令在法院判处管制、宣告缓刑同时作出，并不附属于管制、缓刑制，而是与之同时并存且相互独立的。实践中，不能因过于强调禁止令的作用而将其与

6、刑罚混淆，将刑罚所担负的预防犯罪任务由禁止令来替代。第二，禁止令与管制、缓刑在刑法地位上属于主辅关系，前者依存于后者、不能脱离后者而单独实施。也就是说，法院只有对被判处管制和宣告缓刑的罪犯才能适用禁止令，不能单独适用禁止令，也不能在判处其他刑罚时适用禁止令。第三，禁止令与管制、缓刑的功能是互补的。刑法第三十九条、第七十五条对罪犯在管制和缓刑考验期内应当遵循的一般性义务作出了明确规定，而禁止令是法官根据法律授权，结合案件具体情况，要求特定的罪犯在履行一般义务的基础上再履行一定的补充性义务。禁止令管制、缓刑的监督和考验内容进行了补充，强化了后者的执行力度，管制、缓刑的实施效果要靠禁止令的执行才

7、能得以实现；反过来，禁止令的实施也要以刑罚强制威慑力进行保障，否则也难以执行和达到预防目的。　　二、禁止令的人身危险性根据　　禁止令的根据就是法院对行为人处以禁止令的条件或依据。作为一种保安处分，禁止令针对犯罪人的人身危险性而采取的防卫政策，在决定适用保安处分时，其目的仅仅且只能是为了预防具有特定危险的人实施犯罪，也即适用保安处分只是为了使人们所担心的犯罪不致发生，而并不追求威慑或一般预防目的。不可否认，保安处分也可以产