刑事禁止令与刑法溯及力

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1、刑事禁止令与刑法溯及力对刑事禁止令是否与罪刑法定原则相违背的争论，是因对刑事禁止令性质界定的混乱引起的。刑事禁止令就其性质而言是保安处分。一般而言，不涉及剥夺人身自由的保安处分，可以不受刑法不溯及既往原则的限制。我国刑法上规定的刑事禁止令，可以具有溯及既往适用的效力。一、问题的提出《刑法修正案(八)》新增了“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”和“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的规定。上述

2、这两项新增的内容，在我国刑法学界被称作是刑事禁止令。仅仅在《刑法修正案(八)》生效的第3天，即2011年的5月3日，上海长宁区法院便对两名未成年犯罪嫌疑人小计、小叶等人盗窃一案作出了禁止小计、小叶在缓刑考验期内与同案犯接触，禁止小叶未经矫正部门批准在外过夜的判决。这被认为是我国首例适用刑事禁止令的判决。1随后，全国各地法院大量适用刑事禁止令的报道便见诸各种新闻媒体。但是，与实践形成鲜明对比的是，对与刑事禁止令相关的众多问题，在理论上尚未形成一致的看法，甚至在刑事禁止令的性质这一根本问题上，理论界也尚未给出清晰的阐释。正如有论者指出

3、的那样：“禁止令是依附于刑罚制度却又在刑罚制度之外寻求预防犯罪的制度安排，其在将保安处分同刑罚结合的过程中不可避免地引发了一系列难以克服的矛盾，有待于进一步分析、解决，以推进禁止令制度的完善。”[1]应该指出，刑事司法解释的溯及力问题，遭到学界的诟病由来已久。1随着最高院《关于〈刑法修正案〉(八)时间效力问题的解释》(以下称《解释》)的公布，更是引起了我国刑法学界对刑事禁止令被溯及既往适用是否与罪刑法定原则相违背的怀疑。根据上述《解释》第1条的规定，“对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯

4、罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定”。因此，如果将刑事禁止令理解为刑罚，显然“修(八)新增的关于禁止令的规定相对于原刑法属于较重的法律，将其适用于发生在修(八)生效前的犯罪行为，显然违背了我国刑法从旧兼从轻的溯及力原则”[2]。而且，“禁止令的相关规定是在同一刑罚种类处罚的范围内加重处罚的程度，既然禁止令是对被告人行刑负担的加重，那么在刑法溯及适用时就必须考虑到罪刑法定原则的应有之义，不利于被告人的溯

5、及适用，显然违背罪刑法定的初衷”[3]。笔者认为，这种对刑事禁止令是否与罪刑法定原则相违背的争论，恰恰是因对刑事禁止令性质界定的混乱所造成的。为解决与刑事禁止令相关的众多问题的争论，促进司法实践对刑事禁止令的正确运用，同时也为了刑事禁止令制度的进一步完善，就必须从理论上阐明刑事禁止令的性质，进一步明确刑事禁止令与刑法溯及力的关系。唯有如此，才能化解《解释》对罪刑法定原则带来的冲击，促进我国刑法理论的完善。二、刑事禁止令的性质清晰地界定刑事禁止令的性质是解决其他与刑事禁止令相关问题的前提和基础。但是，恰恰是在这一涉及刑事禁止令的最为

6、根本的问题上，目前我国刑法学界却存在着较大的分歧。(一)学界关于禁止令性质的论争具体而言，当前对刑事禁止令性质的争论，可以归纳为如下几种有代表性的观点。第一种观点认为，刑事禁止令是一种刑罚。有论者认为，“禁止令具有和管制、缓刑等其他刑罚内容完全相同的法律效力，应当属于这两种刑罚具体内容中的一部分”[2]。诚如持“刑事禁止令为刑罚”的论者所言，刑事禁止令确实是科处了被附加判处禁止令的人一定的义务。具体而言，包括禁止在一定的时间接触特定的人和进入到特定的场所，从事特定的活动。如果违反刑事禁止令的规定，则有可能被撤销缓刑，执行原判刑罚。

7、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第12条明确规定：被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。刑事禁止令的适用，无异于是科处了被判刑的人新的法律义务，强制性地要求其遵守，进而导致了执行原判刑罚的可能性被增大。因此，从刑罚是刑事责任承担的主要形式，而刑事责任是因行为人对刑事义务的违反这一角度看，刑事禁止令科处了行为人更重的刑事义务，因而具有刑罚的性质。如此看来，持刑事禁止令是刑罚的观点，具有一定的合理之处

8、。但将刑事禁止令理解为刑罚的观点，将会导致刑事禁止令制度与我国刑法的罪刑法定原则产生不可调和的矛盾。首先，这将与罪刑法定原则派生的明确性原则相矛盾。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是罪刑法定原则的经典表述。罪刑法定原则，既要求罪的法定，也