论侵权责任构成要件的相对性-侵权法上“要件不要”的成因及其对侵权法的影响

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1、论侵权责任构成要件的相对性——侵权法上“要件不要”的成因及其对侵权法的影响关键词:侵权责任构成要件相对性特征内容提要:与其他责任构成要件比较，侵权责任各构成要素明显具有两个层次的相对性特征。第一层次是特定情况下的可或缺性，第二层次是条件达成判断的高度主观性。相对性的形成是侵权责任理论在日趋落后的侵权法规范与急剧变化的社会现实激烈碰撞与摩擦之际不断协调、润滑、修订的结果，是原有概念不断伸张、扩展、变异，并不断嬗变与新形势相契合的产物，与侵权责任性质密切相关。相对性为考察我国侵权责任法提供了一个全新的视角，基于这一视角的考察，当前困扰学界的一些侵权责任争点问题不难

2、得出比较令人信服的新结论。在我国，学者通常将侵权责任构成要件解释为产生侵权责任的必备条件。笔者认为，侵权责任构成要件的特征，在于其具有明显的相对性，即：尽管被视为侵权责任构成的必备条件，却具有某种情况下的可或缺性，或在不少情况下尽管仍是不可或缺的，其作为条件是否已经具备的判断标准却已经高度主观化，以致不得不借助法律技术手段来进行推定。27　　侵权责任究应有哪些构成要件，学界普遍做法是将构成要件一分为二：一般侵权责任构成要件和特殊侵权责任构成要件。关于侵权责任一般构成要件，有三、四、五、六、七要件说等不同观点。⑴鉴于学界列入侵权责任构成要件的通常事项有：侵权行为

3、；过错；违法性；损害事实；行为与损害之间的因果关系等五个，故本文将以这五个要素为基础进行探讨。一、从个别到整体：侵权责任构成要件相对性之考察　　（一）各构成要件相对性之具体考察　　1．侵权行为（加害行为）的相对性。⑵对行为这一概念存在两种具有代表性却相去甚远的观点。《现代汉语词典》将其解释为：“行为是受思想支配而表现在外面的活动。”这是一种极为狭窄的解释，“该释义的可取之处在于把行为的主体限定为人，而不包括其他生物，不足之处在于把未成年人、患精神病的成年人的有社会意义的外部活动（但不受思想意识支配）排除在外。”[1]美国心理学家华生等人则认为“行为是指有机体对

4、环境的刺激所做出的反应。”[2]这是一种相当宽泛的解释，此种解释不仅包括所以人的活动，而且包含动物、植物以及单细胞生物的活动。　　侵权法上的行为，应是一种介乎两者之间，具有法律意义、产生某种法律效果、具有可非难性、需要承担法律责任的人的活动。关于侵权行为的概念可谓五花八门。英美法中的tort，常常是指侵害或过错行为。[3]我国有学者将其解释为“27是指因故意或过失侵害他人权利或利益，应负损害赔偿的违法行为”[4]，有学者将其解释为“由于过错侵害他人的人身和财产而依法应承担民事责任的行为，以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。”[5]这充分反映出对

5、侵权行为认识的复杂性。笔者认为，尽管难以对侵权法上的行为下一个明确的定义，但至少可以清楚的是：它属于人的活动，具有可责难性，并且依据法律规定会产生某种法律效果，即法律责任。　　自法国民法典以来，大陆法系形成了通过规定侵权行为构建侵权责任的传统。法国民法典第1382条，德国民法典第823条、第826条，我国台湾地区民法典第二编第一章第一节第五款均将侵权行为作为债的发生根据。因此，我国台湾地区学者一直只称侵权行为构成，而不称侵权责任构成。受此影响，相当长一段时间内我国民法学上侵权责任构成也称侵权行为构成，有学者甚至称“侵权责任构成要件就是侵权行为构成要件。”[6]

6、　　然而，将侵权责任等同侵权行为责任是经不起仔细推敲的。早在法国法上，不存在侵权行为却要承担侵权责任的情形就已存在，⑶在德国、意大利、日本民法和我国台湾地区民法之中，也都有相关规定。可以说，侵权行为是具有相对性的。侵权行为相对性的第一个表现是：某些情况下它是可或缺的。有时即使不存在侵权行为，却不妨碍成立侵权责任。尽管大多数损害系人的行为导致，但非系于人的损害也不在少数。比如，《民法通则》第126条、127条规定的建筑物及其搁置物、悬挂物致害责任和动物致害责任都不是行为责任，但却引发了责任的承担。⑷27侵权行为相对性的第二个表现是：某些情况下它尽管不可或缺，其认

7、定却越来越困难，以至不得不采取法律技术手段进行推定。比如，在高空抛物致人损害却找不到行为人的情况下，较佳的解决途径是由全体可能致人损害的人承担赔偿责任。此种抛物责任对多数责任人来说，其责任的适用系基于行为推定。此时，尽管可以确信绝大多数人没有实施侵权行为，却由于无力区分行为人与非行为人，在保证受害者获得赔偿的理念指导下，要求所有可能的人承担侵权责任。　　2．过错的相对性。自法国民法典1382条规定行为人对其过错致人损害承担赔偿责任以来，“过错，即故意和过失便成为法典化的侵权行为法的中心概念。”[7]在过错系重要构成要件这一点上几乎没有争议。　　过错的相对性主要

8、表现在如下三个方面：第一，过错本是主观