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1、浅谈商法的独立性考察——以商法与民法的关系为对象 论文关键词:商法 民法 商事关系 主观主义标准 论文摘要:商法研究中的一个核心问题是商法的独立性,对该问题的发掘要通过与民法比较来实现。虽然商法与民法有着各种联系,但二者之间的区别更为显著。从社会事实与立法技术角度而言,商法与民法的区别既是必然的,又是可能的。实践中虽然有实质商法的概念,但它与形式商法一样,也会展现商法规范的独立性。 研究商法的首要目标是培养及建立对商法的确信,而培养这种确信的起点是对商法独立性的充分认识。商法作为一独立的法律部门在许多已经是一个不争的事实,但在我国却并非如此。从业人员与学者不论在商事立
2、法、司法等实践层次还是商法学研究、教学等理论方面,都未能充分认识到商法不同于其他法律部门的独立的精神实质以及制度表现。恰恰相反,他们却一直在用民法的观念和方法来理解商法,这就是我国长期以来奉行的“大民法”的观点。民法是市民之法,而商法是企业之法,二者之间本来泾渭分明,但“大民法”的理论就是要将商法混同于民法之中。这种观点可以说是“百害而无一利”:一方面,这种观点对商法独立性的发挥造成一定的干扰,影响市场经济的建设与发展,另一方面也破坏了民法理论的纯净与体系的完整构建。基于上述事实,我们有必要在这里通过考察商法与民法的关系来展现商法的独立性。 一、理论考察:商法是否独立13
3、 在所有法律部门中,与商法联系最为紧密的莫过于民法,因为二者同属私法范畴。对于二者之间的关系,学者提出各种不同观点,但稍加统计,我们会发现有关论述民法与商法关系的论著中,大多都认为民法的地位高于商法或者商法依附于民法。 (一)民法学者的观点 在我国,许多民法学者认为商法不具有独立性或认为商法乃民法之特别法,其理论依据主要有两个:第一,各国商事法律制度都比较简约,许多私法基本性的制度都规定在民法中,商法只规定民法没有规定的特别私法制度;第二,私法的一些基本制度比如权利、法律行为等都主要在民法学中进行讲授,商法学只是在民法基本理论基础之上,讲授其特殊之处。在此认识的基础上
4、,他们认为在未来的民商立法格局上,应采民商合一的立法体例,不制定独立的商法典。该观点的代表是梁慧星和王利明教授,梁教授认为,在我国这样采民商合一立法体例的国家,现行《民法通则》相当于民法典的普通法地位,而公司法、海商法、保险法等均属特别法。[1]王教授走得更远,他认为:“商法本身不可能组成部门法体系,而只能适用民法的一般原则,民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都作出了一般规定,对商事法规中的一些问题同样适用。”[2]13 笔者以为上述学者并没有从深层次意识到商法和民法的区别,对此问题缺乏足够的研究。他们认识上的偏差之处是企图用商法制度形式上的非
5、明显性来否定民事关系与商事关系的分野与区分,并进而得出商法隶属于民法的观点,这就犯了一个以结果来否定前提的错误。因为法律的独立性是要靠其规范的社会关系的独立性来决定的,而不是相反。民商分立固然可以使商法得以凸显,民商合一也并不能使商事法律制度泯灭,只是民商分立能从形式上较强地反映商法的部门化而已。 (二)商法学者的观点 关于商法的地位问题,有的商法学者从民法与商法对社会事实的影响的角度出发来论证二者的关系。比如我国台湾学者张国键认为:“商事法与民事法,虽同为规定关于国民经济生活之法律,有其共同之原理,论其性质,两者颇不相同,盖商事法所规定者,乃在于维护个人或团体之营利;
6、民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益。”[3]这个观点就像公法与私法的划分一样,有偏颇之处,过高地抬高了民法的地位,而未看到商法的应有作用。现代社会以来,商法在保护社会公众利益方面比民法更为重要。亚当·斯密认为,历史上有两种系统可以增进人民的财富,一是农业系统,一是商业系统,其中,商业系统属于现代系统。如果说农业系统主要是民法产生的基础的话,那么商业系统则是商法的对象。20世纪可以说是一个“商事社会”,商事已占据了人们生活的方方面面,人们之间的关系也主要靠商事行为来联结,商人之间通过双方商行为来联接,民事人也通过单方商行为而进入到商事领域。学者指出:现实社会关系经历
7、了所谓‘普遍商化’的过程,营利性营业行为的范围大大扩充。[4]“营业之种类已大为扩充,从而商业和商行为之概念范围亦大为推广。”[5]如果没有商事交易以及商事交易给人们生活带来的诸多便利,整个社会的发展与历史的进步是无法想象的。13 有的商法学者从法技术角度出发,认为民法是一般法,而商法是特别法。德国商法学者指出:“《德国商法典》中的许多规定,只有根据《德国民法典》所确立的一般性原则才能理解;而《德国商法典》的作用就是对这些一般性的原则加以变更、补充和排除。”[6]商法中之所以不规定私法中的一般性原则,而只是规定特
