从宪法到宪政-司法审查制度比较研究

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1、从宪法到宪政——司法审查制度比较研究一、引言可以不夸张地说，20世纪是司法审查的世纪。〔1〕根据笔者的不完全统计，在目前180多个国家和地区的宪法(或基本法)文本中，已有160多个文本规定了某种形式的司法性质的宪法审查制度，而除了美国(1803年)、印度尼西亚(2003年)、阿富汗(2004年)、伊拉克(2005年)等极少数国家之外，绝大多数国家或地区的司法审查制度都是在20世纪建立的。如果说司法审查是宪法规定获得落实的制度保障，〔2〕那么从宪法到宪政的根本转变确实构成了20世纪不可逆转的大趋势，并且有理由相信这个趋势将持续到21世纪。这篇文章通过比较世界各国的宪法文本以及

2、某些国家的制度运作，探讨了司法审查在世界范围的现状、模式和发展趋势，重点是司法审查制度在新兴宪政国家的发展。近年来，我们比较多地关注了诸如美国、德国和法国等发达国家的宪政制度。这是十分正常乃至必要的，因为如本文以下所示，这些国家的宪政制度确实为世界大多数国家的宪法设计提供了不可或缺的范本。同时，这些国家的宪政运行通过判例制度完好地记录在案，加上本国学者的梳理、总结和提炼，很容易为我们这些“外来人”39所掌握。然而，这些国家毕竟只是少数或许不那么具有代表性的个案，且由于历史文化和经济发达程度的差异，未必对中国的宪政建设具有直接的借鉴意义。要了解司法审查制度在世界范围内的全貌，

3、我们必须放开眼光，将研究视线转移到发达国家以外的宪政转型国家。事实上，和发达国家相比，这些国家的发展水平和中国更接近，因而其宪政经验往往更具有借鉴性和说服力。当我们看到印度、巴基斯坦、尼日利亚的法院有声有色地实施着司法审查，而这些国家的人均GDP并不比中国高，“经济发展水平低”之类的论点或许不应该再成为拒绝司法审查的理由。当然，对这些国家的研究具有一定的难度，因为它们不仅数量多、变化快、语言差异大，而且由于不少国家的宪政发展过程中夹杂着政治斗争等各类非法律因素，很难给予其纯粹的法理概括，但是这些困难并不能否定研究的必要性，更何况研究难度已因为网络等现代交流技术的发展而大大降

4、低了。这项比较研究显示，世界上超过80%的国家或地区都在宪法(基本法)中规定或实施了某种形式的司法审查制度。在这些国家中，以普通法院为主体的“分散审查制”和以专门法院为主体的“集中审查制”在数量上大致相当，但地区分布差别很大。在司法审查的主体、对象、性质和程序上，不同的审查模式具有显著不同的特征，但都是为了实现保护自由和抗衡专制的共同目的。在许多规定了司法审查制度的国家，尤其是在集中审查制国家，司法审查至少获得了最低程度的实施，司法审查对国家的政治生活发挥了实质性作用。虽然这种作用或影响的程度与范围难以准确衡量，但可以肯定的是，司法审查的实施直接关系到一个国家能否完成从宪法

5、到宪政的进化。39二、司法审查制度的地域分布这部分研究主要是依据各国宪法的最新文本。众所周知，宪法不等于宪政，宪法规定的制度未必落到实处，因而文本研究被普遍认为是“过时”的方法。笔者也基本上同意这个观点，但认为有关司法审查的规定是一个特别的例外。这是因为司法审查本身就是一项关系到宪法能否实施的关键制度，因而有关司法审查的文本规定具有重要的实际意义。试想，除了1803年的“马伯里诉麦迪逊”案之外，〔3〕世界上有几个国家的司法审查制度是法院在没有文本授权的情况下自己创造出来的？〔4〕虽然笔者认为马伯里决定的逻辑是普遍适用的，但是该判决的起因和结果都纯粹是发生在特定宪政文化下的个

6、案，不具备普遍适用性。除了美国、以色列和北欧等司法传统深厚的国家之外，世界上所有其它国家的司法审查制度都是通过宪法文本的规定建立的。有关司法审查的文本规定至少表明，制宪者已经认识到司法审查对于宪政的必要性和重要性。当然，文本规定只是一个起点，未必能保证任何制度获得实质性的实施，但是没有文本规定，司法审查制度连“娘胎”都出不了，更不用说进一步发育成长。因此，至少对于司法审查制度来说，文本研究是一个回避不了的起点。需要指出的是，本文的“司法审查”是一个相对广义的概念，在此是指任何司法性质的机构依据宪法审查法律或法规的制度。“司法性质的机构”39不仅包括普通法体系中具有一般管辖权

7、的法院以及大陆法体系的宪政法院，而且也包括某些表面上具有政治性质但是实际上具备司法性质的审查机构，例如法国的宪政院(ConseilConstitutionnel)。在第五共和宪法初创时期，宪政院原先被认为是一个政治性机构(譬如前总统是宪政院的当然成员)，但是宪法文本赋予其相当的独立性，而该机构的司法性质在后来的实践中更加彰显出来(譬如现在没有任何前总统参与宪政院的议事)，〔5〕因而法国的宪法审查在性质上就是“司法审查”。出于这个原因，本文将所有模仿法国审查模式的国家(主要是非洲国家)也定性为具备司法审查的国家，尽管