侵害人视角下的正当防卫论

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1、侵害人视角下的正当防卫论陈璇内容提要：为扭转我国正当防卫审判实践中长期存在的唯结果论倾向，有必要从侵害人的视角出发，对正当防卫的教义学研究重新加以审视。正当防卫的本质除了法益保护，还在于侵害人因违反不得侵害他人法益的义务，主动使自己陷入法益冲突的险境，从而使自身法益的值得保护性下降。侵害人法益值得保护性的下降程度影响着防卫权边界的划定，从而与防卫限度的判断密切相关。如果站在实施防卫行为时，综合考量侵害行为给有效防卫造成的困难、侵害人给防卫人的安全带来的危险程度，能够认定防卫行为是为有效、安全地制止不法侵害所需的最低限度反击手段，则侵害人法益的值得保护性归于消灭，除非被损害的

2、法益与被保护的法益在价值上存在极端悬殊的差别。关键词：正当防卫法益的值得保护性防卫限度自招防卫一、问题与视角如果综合案件的疑难程度和公众的关注度，那么涉及正当防卫的案件无疑会名列前茅。２００５年的黄中权案、张德军案、２００９年的邓玉娇案等，无不引起了媒体的广泛聚焦，也掀起了民众与法律界的激辩。无论是理论界还是实务界都承认，自１９７９年刑法颁布以来，我国的审判实践在正当防卫的认定上盛行唯结果论的倾向。其具体表现是：只要出现了不法侵害人死亡的结果，法官便倾向于一律认定防卫人成立犯罪。尽管１９９７年刑法试图通过修改防卫限度条款，特别是引入特殊防卫权条款，对此加以纠正；尽管学者时常呼

3、吁不应对中国人民大学法学院副教授。本文系中国人民大学刑事法律科学研究中心科研项目“刑法中的不法与归责”（项目编号：２６２１２８０１）的阶段性成果。２０１４年１２月笔者在第２９期“当代刑法思潮论坛”作了同主题报告，本文是在此基础上修改而成。感谢陈兴良教授、梁根林教授、曲新久教授、李卫红教授、车浩副教授、江溯副教授以及王钢博士在论坛上提出的富有启发性的意见。·１２０·侵害人视角下的正当防卫论防卫行为施加过于严苛的限制，〔１〕但司法机关的上述倾向依然较为普遍。〔２〕这种局面恐怕和看待正当防卫的视角有密切关联。长期以来，刑法学界和司法人员习惯于将目光集中在防卫行为及其结果，习惯于将

4、不法侵害所损害的法益与防卫行为所损害的法益进行简单的对比，却忽视了双方法益在值得保护的程度上存在差别。在一般观念中，由于正当防卫是公民在无法获得公权力救济的情况下，以私力解决法益冲突的行为，故侵害人自身的法律责任与他在正当防卫中所处的地位是截然分开的。换言之，尽管侵害人实施了违法行为，但对他施加何种制裁、剥夺何种权利，却是国家进行责任判定的问题；在经法定程序予以处罚前，侵害人和其他公民一样依然正常地享受法律的保护。〔３〕但是，这种观念值得反思。侵害人固然是实施了违法行为的人，但也是防卫行为所针对的“受害人”。〔４〕原则上说，作为遭到他人行为损害的一方，侵害人的法益必然处在法律

5、的严格保护之下。但是，对于任何一种正当化事由而言，既然法律宣告防卫人对侵害人的法益造成某种损害是合法的，那么这就意味着，法律为侵害人法益所设置的保护屏障已经在一定范围内被撤除了。即，“正当化事由不仅排除了国家刑罚权的发动，还剥夺了被害人的权利，使其无权要求行为人不去实施符合构成要件的行为。一切正当化事由的效果都在于缩减对被害人的保护。”〔５〕无论是否承认被害人教义学在刑法理论中具有独立地位或者普遍的指导意义，〔６〕都不容否定的是，被害人的“‘需受保护性’，……能够对实质的违法性产生影响；所以，如果我们在进行解释时牵涉了那些对于刑法的保护范围具有决定性意义的事实情况，那就必须始

6、终将这种需受保护性也纳入考虑的范围。”〔７〕因此，在对正当化事由展开研究时，我们有必要将目光更多地集中在侵害人一方，考察他丧失法律保护的正当根据究竟何在，进而确定法律取消对其法益的保护的合理边界在哪里。有鉴于此，本文的目的在于全面分析和揭示侵害人因素对于深化、拓展正当防卫教义学研究所具有的指导作用。具体思路如下：首先，笔者探寻正当防卫之所以具有正当性的实质根据，指出法益保护和侵害人法益值得保护性的下降是构成正当防卫本质的两大核心〔１〕参见杨忠民：《对正当防卫限度若干问题的新思考》，《法学研究》１９９９年第３期，第５０页以下；赵秉志、肖中华：《防卫的必要限度》，《检察日报》２０

7、０１年１０月２３日第３版；金泽刚：《正当防卫不是完美防卫》，《法制日报》２０１３年１月１６日第１０版。〔２〕参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社２００６年版，第４２９页；陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社２００６年版，第１３９页；伍金平：《正当防卫司法适用的困境探析》，《河北法学》２０１２年第５期，第１９１页；杨毅伟：《自我防卫与相互斗殴的刑事司法判定研究》，《西南政法大学学报》２０１２年第６期，第１０８页。〔３〕参见《“的哥”撞死劫匪是义举还是犯罪》，《人民公安报·交通安全周刊》２００