行政性垄断之问题与规制

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1、武汉大学博士学位论文行政性垄断之问题与规制姓名：郭宗杰申请学位级别：博士专业：法学·民商法指导教师：漆多俊20040501垄断的存在提供了“经济合理性”依据；而市民社会和政治国家制衡机制的缺失则为行政权力的失范提供了另一层面的解释。同时，本章和次一章还首次在行政性垄断的研究框架内引入民法基本原则作为理论分析工具，对中国行政性垄断的成因和危害进行了专门的探讨。这和学界通常把平等、自治、公平等民法理念与反垄断法完全对立的观点不同。笔者认为，传统民法基本原则强调的平等、自治、公平等理念，实际上是形式理性和实质理性的统～。而学界以前过于关注其形式理性，从而忽视了其实质理性。因此当然的认为，随着现代社

2、会化大生产的出现，应当对传统民法的平等、自治、公平等理念进行修正。而在笔者看来，应当修正的不是这些理念或者原则本身，而是学界自身认识的局限。以平等、自治、公平等民法基本理念的实质内涵，即实质上的平等、自治和公平而论，反行政性垄断和民法基本原则所蕴含的理念有着根本上的同源性。由此，笔者揭示了中国行政性垄断泛滥的最根本原因：缺乏民法最基本的平等、自治、公平理念支持的社会意识基础，因而没有形成有效的制约公权力的公民意识和制度架构，使行政权力肆无忌惮的侵入私的经济领域，从而导致行政性垄断肆意横生。第三章集中于行政性垄断危害问题的讨论。关于行政性垄断的危害，学界一般从经济发展和政治体制进程等方面进行探

3、讨。本章则主要从行政性垄断与经济民主化、世贸组织规则、民法基本原则理念等现代价值目标和制度模式的关系出发进行分析，认为行政性垄断不但有损经济效率，减损社会福利，还与以上诸多现代社会价值目标相背离。如经济民主要求在宏观上实现机会均等、分配公平、规则公平，在微观上实现生产者、消费者和经济管理者之间的协作与利益平衡等，但行政性垄断则无疑是对这些要求的直接侵犯；又如世贸组织规则强调贸易的非歧视原则和制度运作上的开放与透明，但行政性垄断以其公然的利益保护倾向和明显的封闭运行模式，构成对世贸组织原则的严重背离；再如民法基本原则强调平等、自治、公平，而行政性垄断毫无疑问是对这些价值目标的肆意侵袭。由此，笔

4、者揭示了必须规制行政性垄断的内在根据。第四章以比较的方法研究了中外关于行政性垄断规制途径的现实选择及具体实践，并对中国未来规制行政性垄断的路径选择进行了探析。笔者认为，对行政性垄断的规制途径很多，但通过反垄断法的规制是一种必然而现实的选择。在关于国外反行政性垄断的法律实践方面，笔者主要对以俄罗斯及乌古兰为代表的经济转轨国家和以美国及欧盟为代表的发达国家有关反行政性垄断的法律实践进行了考察。笔者认为，转轨国家关于行政性垄断的法律实践，特别是其关于行政性垄断的界定和分类等，为我们提供了值得借鉴的丰富经验。关于发达国家的行政性垄断问题，笔者通过对现有有关资料和理论的综合分析，提出发达国家不是不存在

5、行政性垄断，而是由于其发展阶段、私权意识、法律传统等诸多方面的特殊原因，使其现实生活中行政性垄断虽然存在但并不普遍，反行政性垄断的法律虽然存在但并不明显或者说并没有专门以我们所知悉的“行政性垄断”这样的概念来加以突显。另外，本章还对我国现行有关反行政性垄断的法律法规进行了分析整理，提出了现有立法在体系和制度模式上存在着的诸多问题，同时也对我国未来关于反行政性垄断的立法模式和立法体例进行了初步探讨。笔者认为，在反垄断法关于行政性垄断的规制方面，我国应当采用俄罗斯的“统一立法、分别列举”、“统一定义、分别主体”的立法技术，这样既可以增强人们对行政性垄断经济危害性的认同，又清晰具体，易于执法操作。

6、第五章和第六章在充分借鉴国外现有立法成果，并吸取中国现有反行政性垄断立法经验的基础上，对中国反垄断法规制行政性垄断的具体内容、法律责任、机构设置、执法程序等进行了论证并提出了相应的立法设想，如关于行政性垄断的定义，认为应当在“分别主体”的前提下，将行政性垄断和经济性垄断一并界定，同时恰当处理法律定义和学理定义的不同；关于行政性垄断的法律表现形式，认为应当采用以行为性质而非以主体类别对行政性垄断进行分类的立法技术；同时，对反垄断法在反经济性垄断和行政性垄断的同时，如何处理介于其间的所谓自然垄断、国家垄断、国家特许经营等也提出了建议：在法律责任方面，笔者首次提出了行政主体的国家责任和实施行政性垄

7、断的市场主体的民事责任问题，并强调行政主体负责人和直接责任人承担法律责任对于规制行政性垄断的重要意义；在反行政性垄断执法机构的设置上，笔者主张设立一个独立、权威、高规格的专门机构；在执法机构的职权授予上，笔者参照前面设计的行政性垄断行为，以事后查处和预先防范相结合为目标，大胆、详细地设计了针对性突出、操作性较强的职权架构，同时也对适应反行政性垄断需要的特殊执法程序进行了必要的讨论并提出了自己的建议。关键词：行