消极自由的法律价值

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1、山东大学博士学位论文消极自由的法律价值姓名：吕廷君申请学位级别：博士专业：法学理论指导教师：谢晖20060329山东大学博士学位论文论吸收消极自由之合理因素的发展结果，社群主义以集体和社群为出发点，但落脚点却是个人自由和权利的实现，而不是传统积极自由理论的集体和国家利益。社群主义之于当代消极自由理论的意义主要表现在为个人自由和权利的实现铺垫了社群这条重要渠道，使西方现代法治更加多样化和多元化。传统保守主义是复兴的古典自由主义，保守主义产生的主要历史背景是消极自由与积极自由两种理论的渐趋融合，可以说，保守主义就是当代坚守传统消极自由理论的自由主义。保守主义之于消极自由的理论意

2、义主要表现在：由于两者在一些重大宪政问题上的一致性，而使得消极自由理论能够获得更大的理论和道义支持，两者共同构筑了当代西方国家宪政制度的主要理论框架。政治自由主义是消极自由理论在当代的一个合法继承者，其主要特征是消极自由对积极自由理论之合理内涵的主动吸收，从法律价值角度看，就是对自由和平等两种法律价值的制度调和，也可以看作是洛克与卢梭两种自由理论传统的现代版本，只是政治自由主义试图在法律制度上消弭二者的冲突罢了。第三章，。消极自由的理论价值”是消极自由法律价值的一项重要内容，在这一部分中，我从个人、国家和社会三个主要的宪政主体角度选取了。不可被侵犯的个人财产权”、“权力分立

3、与制衡的宪致制度”和。社会自治制度”来论述消极自由的主要法理价值，分为三节．。不可被侵犯的个人财产权”奠定了消极自由的物质基础，财产权的本质是人的意志自由，消极自由意义上的个人财产权首先表现为一个国家宪政制度对个人财产权神圣地位的确认和保护，只有这样，个人财产权的连续性才得以实现。在财产权公有制的宪政框架中，分立的公共财产权是解决财产权主体缺位的一个理性思路，也是增强个人之消极自由权的一个重要的宪政具体制度。“权力分立与制衡的宪政制度”是消极自由最重要的理论与制度价值，个人财产权和社会自治制度都依赖于宪政对权力之分立与制衡制度的确认和实现。从亚里士多德到盂德斯鸠，再到美国的

4、宪政实践，权力的分立与制衡制度逐步成熟和完善。立宪主义宪法既是权力分立与制衡的宪法，也是保障权力分立与制衡得以实现的宪法，权力分立与制衡的实现还要求宪法必须被司法化。体现自由价值的共和制度是宪法中对权力分立与制衡的要求，而体现平等价值的民主制度则要求权力的实旖者尽可能的具有广泛性。“社会自治制度”是个人消极自由权的渊薮，社会自治其实就是由个体的人组成的人群的自我管理。在消极自由理论看来，社会自治首先应当是一种独立于国家统治之外的存在，其次才是社会的自我治理；从英美传统看，社会自治具有重要的消极自由权依据，在英国贵族与国王的斗争中、在北美殖民地反抗英王专制统治中表现得尤为明显

5、，英国贵族与北美殖民地人民的最初要求就是社山东大学博士学位论文会自治，这种社会自治在以后逐步演变为国家的宪政传统。社会自治以社会权力为基础，并以民间法资源为支持，从消极自由角度看，社会自治是消极自由权对抗国家公权力的最好屏障。第四章，“消极自由的实践价值”是消极自由法律价值的另一项重要内容，是从制度实践视角对消极自由法律价值的认识，本文主要以英美宪政制度的实践价值为论述重点，分为三节。“英国的自由宪政传统”是一个宪政实践与宪政理论齐头并进的过程，肇始于自由大宪章，中间经过了许多重大的宪政事件，贯穿于这些宪政事件中的主线是宪政权力的分配，主要是贵族为代表的社会力量与国王为代表

6、的国家势力之闻的争斗。在这个过程中，英国的议会制度、司法制度和王权边界等一系列重大的宪政制度被逐步确立下来，同时，消极自由权也就获得了最根本的保障。美国宪法是英国自由宪政传统的延续，是世界上第一部立宪主义宪法，也是对消极自由的制度保障最有力而有效的宪法。“美国宪法之消极自由保障条款”主要是通过规定“公权力不得为”的方式来保障个人自由和权利：“自由至上”和“平等的自由”是美国宪法之自由精神的主要理念，它既是美国宪政传统的结果，也是推动美国宪政不断发展的基本力量。如果说美国的自由宪政制度很难具有普适性的话，其自由精神所展示出来的理性光辉对于一些法治后发展国家来说，具有一定的借鉴

7、意义。“守护消极自由的司法权”主要是通过对美国宪政不同历史时期的宪法大案的分析来解读司法权对于立法权、行政权的制约和对于个人之消极自由权的保护。在美国宪政权力框架中f司法权的至上地位不仅深受美国宪法自由精神的影响，而且与司法权具有“违宪审查权”具有重要的内在关联，也与司法权的宪法判决的自然法和宪法解释依据密不可分。关键词：消极自由；积极自由：权力；权利；法律价值泣醴1．h几·)^，“山东大学博士学位论文Negativelibertyisacoreconceptofliberalism,whichistholiber