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《依法行政原则的现实解读及困惑_贺日开》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。
1、22中国法学会行政法学研究会2008年年会依法行政原则的现实解读与困惑贺日开¹:“”内容摘要明确何为可依之法以及谁有职权去依法行政是判断行政行为是否依法行政的前。,。提依法行政原则中的可依之法既包括标准法也包括非标准法依法行政原则中的子原则“”,“”职权法定的法也应该是包括标准法和非标准法在内的广义的法而职权法定的职权则应,,,该是指很观行政权即某一项具体的行政职权否则既不合乎逻样还可能导致无法行政和不能。“”,,行政该项职权应法定给某个具有法人资格的行政主体当然把职权授给不同的主体应该。,,由不同层级的法来授予要真正做到实质依法行政一方面要制定(行政程序法)明确规定依,法行政诸原
2、则具有直接法律效力;另一方面必须扩大司法审查的范围将包括行政法规在内的,,,抽象行政行为纳入受案范围还必须同时配套进行司法体制改革更依赖于执政党的依法执政,,落实司法机关的宪法地位确保司法机关能够独立行使对依法行政的监督职权不受行政机关。,,的干涉只有这样才能维护法律优先和法律保留原则才能有效遇制那些打着公共利益的旗,“”。号破坏信赖保护和比例原则的的装饰性依法行政行为出现:关键词依法行政职权法定司法审查依法执政,,在行政法学理论中依法行政原则即使不是行政法的唯一基本原则也无疑是行政法的最重要最核心的,。基本原则自然也是所有行政行为应该遵循的基本原则学界有关依法行政原则的诊释和论述
3、可谓汗牛充,。栋其科学性似乎不容置疑:依法行政原则的内涵大致有以下几个方面的内容何为可依之法?可依之法包括哪些范围?职权法定“”的职权究竟是由什么法来定?职权法定的职权究竟是指哪个层面的行政权?职权法定中的职权究竟定给谁了?换言之谁是法定行政职权的行使主体?有权依法行政的主体应当怎样依法行政?法律一概优先、、吗?信赖保护公共利益比例原则如何衡量?如何避免那些名为依法行政实为违法行政的行政行为出现?依法行政原则是否具有直接的法律效力?法无明文规定时能否直接依据依法行政原则去行政?对这些问题,,。的解读理论上和实践中存在较大的距离也给行政执法人员带来了不小的困惑本文将立足于我国的行政,
4、。实践对上述问题进行初步的探析一、“”何为可依之法?,,“”、。理论界通常认为根据《立法法》的相关规定依法行政中所依的法是指法律法规和规章具体包括全,,,国人大及其常委会制定的法律国务院制定的行政法规较大市(含经济特区市以下同)以上的地方人大,,及其常委会制定的地方性法规国务院各部委制定的部门规章较大市以上的地方人民政府制定的地方性规。,、“”,,章从法律逻辑上讲依法行政只能依据上述法律法规和规章(以下统称为标准法)来行政除此之外。,其它规范性文件或者个人意志概不能作为行政行为的依据这一在理论上非常简单明了的问题实践中却,。存在不少困惑也有着与理论界大不相同的解读行政执法人员,,要
5、依法行政其前提是他们能够识别所要依据或执行的东西究竟是不是法然后才能依据。,,识别出来的法去行政遗憾的是行政执法人员在实践中被要求依据或执行的东西恰恰有许多不象上列“”。,、标准法那样容易识别比如中共中央的文件是否法?º党政机关联合发的文件是否法?有行政立法权的行政机关与事业单位联合发的文件是否法?立法法施行前国务院或省政府的办公厅所发(涉及行政相对¹南京师范大学法学院教授、博士生导师,。º例如2以场年中共中央发布了(<中华人民共和国公务员法>实施方案》(中发【2以〕6〕9号文件)上篇服务型政府的基础理论23人利益、)的文件(未申明是经国务院或省政府批准)是否法?有行政立法权的行政
6、机关批准转发的无行政立法权的行政主体的文件是否法?有行政立法权的行政机关制定的规范性文件是否都是法?怎样区别有行、哪政立法权的行政机关制定的规范性文件中哪些是法些是其它规范性文件?一些临时机构发布的文件是否法?无行政立法权的行政机关的文件都不是法吗?最高法院的司法解释对行政机关是否具有必须适用的“”效力?最高法院发给各高级法院要求参照执行的《座谈会纪要》¹是否属于法?最高法院研究室或业务、、、。“审判庭的函或者电话答复是否法?领导的指示批示讲话口头命令是否法?º等等这些不如前述标准”?法那样容易识别的东西究竟是不是法?能否依据它们去做出行政行为依据它们而做出的行政行为是否,,、,“
7、在依法行政?如果不是法为什么在实践中它们(为了论述方便笔者把法律法规和规章统称为而把标”“”准法以外的被要求行政执法人员依据或执行的东西统称为非标准法)经常被要求执行或作为做出行政,,行为的依据?对于这些问题即使是理论造诣高深的行政法学者也难以给出明确的答案一般的行政执法人。员更是倍感困惑,造成上述困惑的原因何在?理论上判断依法行政原则中可依之法的标准是制定机关的地位和级别高,级别的机关(较大市以上)制定的规范性文件就可以称为法低级别的机关(不够较大的市以下)制定的规
