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1、98................从概念法学到类型法学张志坡*摘要:在我国大陆,概念法学并未作古,而是仍有存在必要坚持概念法学,并以类型法学为补充根据学界的使用情况,类型可分为封闭式类型和开放式类型,二者存在较大区别封闭式类型也存在归入适用的问题,开放式类型强调或多或少,具有开放性流动性,认可中间形态的存在两种类型在立法司法上均有采取之必要,案例类型比较是司法实务的重要一环在类型的可变体系下,原有之事物(及其概念)的特征更加清晰,法理解释更加合理关键词:概念类型开放式整体性导论:
2、问题的提出物权法理论以所有权为原型,所有权是典型的物权,但两者并不等同,物权法中的其他物权与所有权相比,甚至存在诸多彰显个性之处担保物权和所有权及用益物权不同,它们在物权的客体功能和目的上均不相同,需要强调的是,物本身并不是担保物权的标的,法律要求占有动产并不是逻辑上的,而是一种立法选择一种政策决定JZ故而,物权法第2条第3款:本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权用益物权和担保物权该规定是否妥适便值得怀疑实际上,物权债权均属于类
3、型,而非概念,3所以做概念化处理的物权定义在概念体系当中蕴藏着矛盾的基因,在应对现实生活的多样性时更是显得捉襟见肘不敷使用当我们将物权债权理解为类型时,那么,物权这一知识体系不仅丰盈,而且物权债权的理论,物权债权化债权物权化的问题也因此得以破解因此,笔者大胆提出如下设想:当代法学(特别是中基金项目:201年度天津市哲学社会科学规划课题(物权类型的梳理与思考类型视域下的物权法研究(项目批准号:刀FXll一039)2012年985工程南开大学法学学科建设项目资助优先股法律
4、制度研究*.张志坡,男,天津宝抵人,南开大学法学院讲师,法学博士,研究方向为民商法l]张志坡:物权概念的挑战及思考,载齐延平主编:山东大学法律评论(第3辑),山东大学出版社2(X拓年版尹.护l2丹jJ.es卫张志坡:从原型说反思物权法理论),载(东方法学2010年第2期张志坡:物权绝对性之反思,载云南大学学报(法学版)20ro年第2期从概念法学到类型法学99国法学)的发展是从概念法学向类型法学转向,概念类型与原则共同构建了法律体系,形成了外部体系和内部
5、体系的和谐统一体下文分成五个部分,第一部分阐述概念法学的现状与走向,第二部分阐释类型法学的思维方式和特点,第三部分则从立法司法的视角论述从概念法学到类型法学转向的必要性和意义,第四部分则以类型思维观察民商法领域中的概念及其体系,彰显类型思维方式的优势所在,第五部分总结全文,得出结论一概念法学的思维与未来法学方法的发展大体经历了从概念法学利益法学到价值法学的过程,当前的主流依然是价值法学012然而,这一发展并非后者取代前者,而是在前者基础上的修正和补充具体而言,利益法学和价值法学的因子
6、为概念法学提供新的养分,使得概念法学背后的内容利益及其利益冲突清晰化,并使得概念所蕴藏储存共识之价值得以彰显,3从而保障法律的运作不仅仅是机械性的逻辑推理,而且还是价值正当化的过程在这里,法哲学为实证法提供了方向与指引,在相当程度上,国家立法和法律适用可以避免恶法的发生014)在当代中国,概念法学的提倡仍有必要德日法学经由概念法学,而超越概念法学,实乃其概念法学盛行出现滥用概念,5而借利益法学和价值法学加以纠偏矫正之举;然而,在我国则是另一番景象当前,我国大部分司法官员并
7、未如德日法官那样能够娴熟地运用逻辑法则和概念体系,在司法推理中亦缺少层层阐释剥笋论证故而,以笔者保守的判断,时下我国可能依然未能脱离王伯琦先生对司法者的担心,不患其拘泥逻辑,唯恐其1沃尔夫首次在德国提出从概念法学到类型法学的范式转向理论关于类型论的提出,可以参见顾祝轩(合同本体解释论,法律出版社208年版,第12一123页笔者于研究物权法和法学方法论的过程中,不自觉地应用了类型思维,参见拙作:私法之三元结构论(中国民商法律网,2(X)5)<小产权房之现状成因与对策研究,
8、载楼建波主编:房地产法前沿(第2卷第2辑),中国法制出版社2以拍年版;电话侵扰之隐私侵权探析,载法治论丛2010年第1期;偷拍与隐私权保护,载华东理工大学学报(社会科学版)201年第4期;以及注释相关之文献笔者在读书思考的过程中偶然得出与法学前辈沃尔夫一样的结论,甚是欣喜,故以此为题展现笔者最近的一些仍未完全成熟的想法2Fikentscher如是说:所有现代的法学方法论都是价值法学的装饰品Fikentscher,Meth记endesReeht,
