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中文图书分类号：D926.13利益衡量方法在司法裁判中运用之研究学生姓名：朱超所在院系：法学院专业名称：法学理论研究方向：部门法哲学届别：2015导师姓名：黄信瑜论文完成时间：2014年10月 独创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得安徽财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中做了明确的说明并表示了谢意。签名：日期：关于论文使用授权的说明本人完全了解安徽财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。（保密的论文在解密后应遵守此规定）签名：导师签名：日期： 安徽财经大学硕士学位论文利益衡量方法在司法裁判中运用之研究内容摘要我国社会主义法律体系建设已经完成。在“有法可依”的前提下，我国法治建设工作重心有必要向保障宪法、法律实施方向倾斜。司法程序则是宪法、法律正确实施的最后保障。近年来，越来越多学者对法学方法论进行了深入研究，而利益衡量方法作为一种法律推理方法，在法学方法论中的地位也日趋重要。我国是制定法国家，在司法裁判中，法官一般会运用逻辑较为严谨的演绎推理方法。由于社会关系逐渐繁杂，疑难复杂案件不断增多，仅仅依赖演绎推理方法进行司法裁判已经不足以解决现实社会纠纷，利益衡量方法即可成为法律推理方法中演绎推理方法的良好补充。本文将重点讨论利益衡量方法在司法裁判过程中运用问题，并在前人研究的基础上，对利益衡量方法运用标准问题及规制程序进行深入研究。本文共分为五个部分。首先，本文交代了作者写作目的、选题意义、文章主要内容、研究方法并对前人研究成果作了综述。其次，本文对利益衡量方法的概念问题以及其特点进行了论述。在此部分中，通过总结前人对利益衡量方法所作出的概念界定，给出自己的见解。同时认为利益衡量方法具有可争讼性、主观性、个案性与回溯性四个特点。再次，对司法裁判中运用利益衡量方法的价值进行了讨论。本文认为，司法裁判中运用利益衡量方法的价值，主要体现在弥补法律漏洞与在构建和谐社会司法两方面。法律漏洞分为原始漏洞、后发漏洞与法条冲突漏洞三种，法官可以运用利益衡量方法，在司法程序层面对这些漏洞进行弥补。和谐社会司法程序要求在司法裁判利益最大化的同时保障法律效果与社会效果相统一，司法裁判中运用利益衡量方法在均可以从以上两个方面对构建和谐社会司法程序体现其价值。复次，对利益衡量方法在司法裁判中运用的必要性进行了探讨。该部分主要从成文法的性质、司法的性质以及法学方法论内在要求三个角度进行论述。最后，对利益衡量方法在我国司法裁判中运用的可行性进行评价。功利主义学说、法社会学以及法律经济分析学说均给予利益衡量方法以内在理论支持，为利益衡量方法在现代司法中的发展提供了理论上的支持。在司法实践中，利益衡量方法应当在一定的法律规范内进行，制度利益应当为利益衡量方法所主要衡量的内容之一。在可操作机制方面，应当从案列指导、裁判文书说理以及监督机制三个方面对利益衡量方法在司法裁判中运用进行规制，以防止法官在司法裁判中恣意、随意利益衡量。关键词：司法裁判，利益衡量，法学方法3 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究ABSTRACTResearchonMethodofInterestsBalancinginJusticeABSTRACTChina'ssocialistlegalsystemhasbeenbuilt.Inthe"legalbasis"premise,thefocusoflegalconstructionhaveisnecessaryturnintoensuringimplementationofconstitutionandlaw.Inrecentyears,moreandmorescholarsmadein-depthstudyinLegalmethodology,asamethodofLegalReasoning,themethodofinterestsbalancingisIncreasinglyimportantinLegalmethodology.JudgesinChinaalwaysusedeductivereasoningwhichismorelogicalonaccountofChineselawisStatutes.Becauseofthecomplexsocialrelationsgradually,andthegrowingnumberofdifficultandcomplexcases,relysolelyondeductivereasoninghasbeeninsufficienttosolvesocialdisputesinjudicialproceedings,themethodofinterestsbalancingisagoodsupplement.Thispaperincludesfiveparts.Firstofall,thepaperdiscussedtheauthor’spurpose,thesignificanceofthetopic,themaincontent,researchingmethodsandsummaryofformer’sresearchers.secondly,thispaperdiscoursedtheconceptofmethodofinterestsbalancing,tosumupfromtheideawhichthepredecessorshaveandcharactermyself.Inmyopinion,themethodofinterestsbalancinghavefourcharacters,theyareargumentative,objective,uniqueandantidromic.Thethirdpartinthispaperdiscussesthevalueofusingmethodofinterestsbalancinginjustices.Thevaluereflectintwosides.Theyarefillupthelegalloopholeandbuildthejudicialproceedingsinharmonioussociety.Therearethreelegalloopholessuchasoriginalloophole,posteriorloopholeandcontraryloophole.Intheproceedingofjudicial,judgescouldusethemethodofinterestsbalancingtomodifytheseloopholes.Benefitmaximizationistherequirementoftheproceedingsinharmonioussociety,inthesametime,legalconsequenceandsocialconsequencemustbeunified.Ifinjudicialproceedings,judgescouldguaranteethefactorsabovebyusingthemethodofinterestsbalancing.Thenextpartinthispaperdiscussesthenecessityofusingthemethodofinterestsbalancinginjudicialproceedings.Thispartisdescribedfromthoseaspectsthatnaturesofstatutelawandjusticeandmethodologyofjurisprudence.Thelastpartofthispaperdiscussesthefeasibilityofhemethodofinterestsbalancinginjudicialproceedings.BenthamismandRechtssoziologieandJurisprudenceofeconomicanalysisaresupporttothemethodofinterestsbalancing.Injustices,themethodofinterestsbalancingmustnotbeusedinsomeunsurearea.Interestsofsystemarethemaininterestthatjudgesmustthinkofwhenusethemethodofinterestsbalancing.Therearesomeregulationsaboutthemethodofinterestsbalancingusedinjudicialproceedings.Theyarecaseguidancesystem,Writtenjudgmentreasoningsystemaandsomeothersupervisalsystems.KEYWORDS:justice,interestsbalancing,legalmethods4 安徽财经大学硕士学位论文目录前言..........................................................................................................................................1（一）选题的意义...............................................................................................................11.理论意义...................................................................................................................12.实践意义...................................................................................................................2（二）国内外研究现状综述...............................................................................................2（三）本文的主要内容及研究方法..................................................................................51.本文的主要内容.......................................................................................................52.本文的主要研究方法...............................................................................................6（四）本文创新与不足......................................................................................................6第一章利益衡量方法的概念界定与特点..............................................................................7第一节利益衡量方法的概念............................................................................................7第二节利益衡量方法的特点............................................................................................9一、可争讼性...............................................................................................................9二、个案性...................................................................................................................9三、主观性.................................................................................................................10四、回溯性.................................................................................................................11第二章利益衡量方法在司法中运用的价值........................................................................12第一节利益衡量方法有助于弥补法律漏洞..................................................................12一、利益衡量方法于弥补原始的法律漏洞的价值................................................12二、利益衡量方法于弥补后发的法律漏洞的价值................................................12三、利益衡量方法于弥补相互冲突的法律漏洞的价值........................................13第二节利益衡量方法之于构建和谐社会司法程序......................................................13一、运用利益衡量方法有助于实现社会公共利益与个人利益的统一.................13二、运用利益衡量方法有助于实现社会效果与法律效果的统一.........................141 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究目录第三章司法裁判中运用利益衡量方法的必要性................................................................16第一节成文法的特点决定司法裁判中须进行利益衡量..............................................16一、成文法的滞后性决定司法裁判中须进行利益衡量.........................................16二、法律规则的开放性决定司法裁判中须进行利益衡量.....................................17第二节司法的特点决定司法裁判中须进行利益衡量..................................................18一、司法的性质要求司法裁判中须进行利益衡量.................................................18二、司法人员的自由裁量权决定司法裁判中须运用利益衡量.............................19第三节司法裁判中进行利益衡量是法学方法论的内在要求......................................19第四章我国司法裁判中运用利益衡量方法的可行性........................................................21第一节司法裁判中运用利益衡量方法的理论支持......................................................21一、边沁功利主义学说.............................................................................................21二、庞德法社会学.....................................................................................................21三、波斯纳法律经济分析学说.................................................................................22第二节利益衡量方法在司法实践中的可行性..............................................................22一、利益衡量应当在法律规范疆界内.....................................................................23二、司法裁判中运用利益衡量方法应当注重对制度利益的保护.........................25第三节利益衡量方法在司法裁判中的规制...................................................................28一、案例指导.............................................................................................................28二、裁判文书说理.....................................................................................................29三、监督机制.............................................................................................................30结语......................................................................................................................................31参考文献..................................................................................................................................32致谢..........................................................................................................................................1攻读硕士学位期间发表论文....................................................................................................22 安徽财经大学硕士学位论文前言2011年初，时任我国全国人大常委会委员长吴邦国宣布，中国社会主义法律体系已经形成。我国法治建设将在继续加强立法工作的同时，向保障宪法、法律实施方向倾斜。“对于法官如何借助法律（或在没有法律的情况下）获致正当的个案裁判之问题，所有①现代法学方法论之作者莫不论及之。”法官正是运用法律推理将法律事实与法律条文联系起来，从而作出裁判结论。法律推理一般分为形式推理与辩证推理，形式推理又包含许多推理方法，如演绎推理方法、归纳推理方法与类推推理方法等；辩证推理则是在两②种均有合理性却互相矛盾的结论中选择其一的推理方法。我国属于成文法国家，在司法中，法官应当严格按照法律要求对具体个案作出裁判，因此，在我国司法活动中，形式推理运用更加广泛，而在形式推理中，最常用的推理方法莫过于演绎推理方法。由于法律具有一定的局限性，仅依靠演绎推理方法一种法律思维模式，已不足以解决现如今发生的复杂疑难案件。这就要求法官在审理个案时，特别是复杂疑难案件，需要运用多种法律推理方法以保证个案公平、正义。利益衡量方法属于辩证推理方法中的一种，运用该方法要求法官在遵从形式逻辑结构的同时，发挥自身主观能动性，对个案中所涉及的利益进行价值考量，从而作出公平、正义的司法裁判。利益衡量方法源于德国利益法学派，在上世纪90年代初经梁慧星教授由日本引入我国法学界后，引起诸多学者的关注，并对其进行了深入的研究。然而由于利益衡量方法在具体操作过程中，也存在如主观性过强等问题，容易造成法官恣意或随意裁判。基于此，本文在前人研究基础上，对利益衡量方法在我国司法实务工作运用进行研究，以完善利益衡量方法在司法裁判中的运用标准及规制程序。（一）选题的意义利益衡量自从上世纪90年代被介绍到我国后，其相关理论的讨论日益增多，之所以关于利益衡量的研究能够引起如此广泛重视，其主要原因是利益衡量无论在理论研究还是实务实践方面，均具有极其深远的意义。1.理论意义首先，研究利益衡量方法在司法中运用问题有利于我国法学方法论体系的完善。利益衡量不仅仅适用于司法阶段，在立法阶段以及行政执法阶段同样可以适用。学界对于利益衡量是否为一种法学方法仍存在争议。本文仅研究利益衡量作为法律推理方法在司法中的运用问题，故将其作为一种法学方法进行研究。我国法学方法研究大多为形式合①[德]卡尔•拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003:18.②[美]E•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:510-523.1 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究前言理性为目的，尤其是法律推理。在我国，法律推理主要为形式推理，是一种以法律规范为起点，推理结论为终点的思维活动。我国司法惯用演绎推理方法，以法律规范为大前提，法律事实为小前提，从而得出结论，这种推理方法所遵从的是逻辑上的合理性，而逻辑则更多体现在形式上。利益衡量方法更注重对个案的实质正义的追求，相对于更注重形式的演绎推理方法来说不失为一种良好补充。同时，利益衡量方法应当在法律的框架内运用，相对于其他法律推理方法而言，其具有单独追求的价值目标与研究方法，在法律推理中应当发挥自身所独有的功能并享有独立的地位。利益衡量方法及相关理论问题研究对于法律推理乃至法学方法论而言，均具有不可替代的价值。其次，丰富和发展纠纷解决机制及相关理论。现代社会中越来越多的人选择诉讼方式解决纠纷，但法律不是万能的，并非所有纠纷都可以找寻到合适的法律来作为解决依据。诉讼的根本目的是为了解决纠纷，如果因法律没有规定或者法律规定不合时宜，从而不能消除社会主体之间存在的纠纷，诉讼则起不到其应有的作用，司法的价值从而无法体现。利益衡量方法的研究，可以引导法官在无法找寻到与法律事实相适应的法律或者虽找寻到相应法律但该法律已不再适宜解决法律事实中的纠纷时，作出合法合理的裁判，以保证司法公正、司法权威。因此，利益衡量方法的研究有助于丰富和发展纠纷解决机制及其相关理论。2.实践意义权利义务冲突有多种解决途径，司法程序则被越来越多的当事人选择用来解决权利义务冲突。司法程序的优劣，很大程度上取决于诉讼程序的好坏。司法是否具有权威性取决于司法是否具有公信力，而司法公信力的体现主要取决于司法过程及其结果能否被①公众所认知与接受。诉讼则是诸多司法程序中最重要的一种。在诉讼过程中，法官扮演着相当重要的角色。法官审理案件的过程及结论直接影响到司法公信力与司法权威。法官在具体个案审理时，单独运用一种法律推理方法作出裁判，造成司法不公的可能性将会增大，而无论对于哪一种法律推理方法而言，利益衡量方法都将会是良好的补充。在运用利益衡量方法审理个案时，需要一套完整的操作机制，以保证裁判结论公平正义。对利益衡量方法的理论研究对法官寻找到这样一种操作机制起到指引作用。同时，规范利益衡量方法在实践中的运用，要求裁判文书必须透彻说理、透明说理，对于维护司法权威有着积极的作用。（二）国内外研究现状综述首先，在国外方面，德国利益法学派以菲利普•黑克为代表，其认为法律应为保护社会中某一种利益而牺牲其他利益的社会规范。但他对于“利益”一词却有多种理解，①季金华.司法能动与司法公信力的应有关系模式[J].甘肃政法学院学报,2014(2):53.2 安徽财经大学硕士学位论文分别是：一，立法者立法的原因；二，立法者评价的对象；三，立法者评价的标准，其①追随者也相当认同他的这种观点。黑克重新编排了法律规范与生活利益的关系。利益法学是在批判概念法学的基础上发展而起的。概念法学认为法律规范影响着人们的物质生活条件，黑克则否定了这种观点，他认为人们的物质生活条件决定一般生活利益，从而决定法律规范。在法官裁判案件方面，黑克认为，制定法存在一定缺陷，法官虽应受到法律规范的约束，但应当发挥自身的主观能动性来对案件中的利益冲突进行利益衡②量，但在进行利益衡量的过程中，应当以立法者的意思为优先。德国利益法学派所提出观点，在当时有很大的进步意义，但仍然存在部分缺陷，其未能对其认为在法律中极其重要的概念“利益”给出准确的概念界定，也正因此难以从程序上对利益衡量加以规制。同时，其也未能在其理论体系中阐明利益衡量运用标准，仅要求法官在利益衡量时应当以立法者意志为优先，因此在法律存有漏洞，立法者无法对具体个案中所涉及的利益作出规定时，法官则无法揣测立法者意图，难以选择运用利益衡量的标准。“黑克及其追随者大肆宣扬法官对成文法和制定法的依附性。他们拒绝为法官提供实在法所未规定的任何价值标准，甚至在作为整体的法律制度没有为解决利益冲突提供任何根据的情③况下，他们也没有告诉法官应当如何行事。”美国利益法学派以庞德、卡多佐为代表。庞德历史性的对各种利益进行了分类，并初步确定了各种利益的位阶。其将利益大体分为个人利益、公共利益与社会利益，并将这几种利益细化。庞德将个人利益分为人格利益、家庭关系利益与物质利益；将公共利益分为作为法人的国家利益与作为社会利益监护者的国家利益；将社会利益分为公共安全利益、社会制度安全利益、公共道德利益、保护社会资源的利益、公共发展利益与个④人生活方面的利益，几乎涵盖了当时社会所能包含的大多数利益。与此同时，庞德建设性的提出了一些关于利益进行衡量的具体操作方法，并对各种利益的保护方法提出了自己的见解。同黑克一样，庞德也认为法律存在漏洞，法官在裁判过程中，在严格司法的同时须发挥自身的自由裁量功能。但是庞德的利益层级结构并不完善，其认为优先考⑤量的利益会随着时代的变化而变化，从而拒绝对评价利益的严格标准进行表态。美国利益法学派另一位代表人物卡多佐在提出自己的利益衡量理论时并没有构建一套复杂深奥的理论体系，也没有提出过多的原创性观点。其理论根源大多来源于司法实践中的种种裁判实践。其反对在司法中僵化的运用法律规范与先例，认为在司法裁判中，利益衡量不可过于纠缠裁判形式主义，应当结合实际情形，灵活的进行裁判。日本利益法学是在德国利益法学的基础上发展而来的，而我国现代法治建设，则更多的受到了日本法学的影响，我国对于利益衡量及其相关理论的研究从日本利益法学中①[德]卡尔•拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003:1.②[德]菲利普•黑克.利益法学[J]傅广宇译.比较法研究,2006(6):147.③[美]E•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:150.④倪正茂.庞德的法律社会学思想[J].政治与法律,1994(5):36.⑤[美]E•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:155.3 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究前言汲取到了相当多的营养。加藤一郎与星野英一是日本利益法学派的代表人物。加藤一郎认为，依据概念法学的理论直接从法律规范中得到正确裁判是不可能实现的。在裁判中，应当先进行利益衡量，得出初步结论，然后再考虑适用哪一种法律条文，以此使裁判正当化、合理化，而法官并不只是机械的适用法律，更应当对法律进行积极的创新。星野英一虽然对于利益衡量的理解与加藤一郎存在差异，但其提出的利益考量理论，对利益衡量作出了独有的贡献。在他的观点中，利益衡量应当广泛存在于法律解释中，并给出民法中法律解释的基本顺序，其理论对民事案件的裁判提供了相当大的帮助。星野英一认为，对法律中涉及的利益进行价值判断，应当存在客观性，但这种价值不是抽象的，①而是在历史演变过程中，逐渐获得承认且无法被否定的价值。在相关司法裁判的理论研究中，星野英一不认同加藤一郎的观点。其认为利益衡量应当在法律解释之后，应当根据法律解释进行利益衡量，而不是先由利益衡量得出初步结论，再根据结论去解释法律。日本法律大部分由法律移植而来，日本利益衡量理论源于德国利益法学与美国自由法学，并将美国现实法学派理论融入其中，并在这些理论之上，日本学者针对日本国情与社会环境得出一套适于自身且具有日本特色的利益衡量理论。其次，在国内方面，自上个世纪末开始，我国学界也开始关注和重视有关利益衡量问题研究，并已初步形成较为丰富的理论成果，利益衡量方法问题讨论是其中重要内容之一。梁慧星教授在其《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》中首次将利益衡量方法介绍到我国，苏力教授则是我国较早的将这种法律推理方法运用至实务中权利冲突②问题解决的研究之中。然而质疑与批判一直伴随着利益衡量方法的发展：一方面一些③学者对利益衡量方法为法律推理方法持怀疑态度，如学者陈林林即提出了这种质疑，另一方面一些学者仍然在对价值立场进行争论，所涉及的价值立场为是否应当区分“利益④衡量”与“价值衡量”，魏治勋、张雅维在其论文中即对该观点进行了论述，认为应当将二者严格区分；而陈金钊教授则认为：较利益衡量而言，价值衡量方是“各种法学方⑤法中的最高境界”。时至今日，“利益衡量方法”基础理论研究虽在学界与实务届存在许多争论，但由于利益衡量方法摆脱了法律形式主义的桎梏，还原了法律适用的正当性意图，并向追求妥当的裁判结论方向努力，因而该概念成为学术界与实务界普遍接受并深入探讨的一个概念。近些年，关于利益衡量方法的讨论主要表现在三个方面，第一，更加深入的基本⑥理论研究。如胡玉鸿的《关于利益衡量的几个法理问题》、梁上上的《利益的层次结⑦构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》、焦宝乾、彭金玉的《利益衡①梁上上.利益衡量论[M].北京:法律出版社.2013:45.②梁慧星.电视节目预告表的法律保护与利益衡量[J].法学研究,1995(2):81-89.③陈林林.方法论上之盲目飞行——利益衡量方法之评析[J].浙江社会科学,2004(5):63-70.④魏志勋、张雅维.利益衡量论批判[A].陈金钊、谢晖编.法律方法(第5卷)[C].山东:山东人民出版社,2008:433-450.⑤陈金钊.法治与法律方法[M].山东:山东人民出版社,2003.⑥胡玉鸿.关于利益衡量的几个法理问题[J].现代法学,2001(4):32-37.⑦梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论[J].法学研究,2002(1):52-64.4 安徽财经大学硕士学位论文①量艺术及其规制》等，这些学者均在利益衡量方法理论研究方面进行深入的探讨，其研究结论对指导具体事务工作起到指导作用。第二，对运用利益衡量方法解决具体法律纠纷进行探究，主要涉及的利益纠纷包括人格权与言论自由、侵权损害赔偿与债权让与②③等，如任辉、熊静波等。第三，许多学者已经对将利益衡量方法运用至不同诉讼模式④⑤中进行研究。如章剑生、王书成以及王夕瑞对利益衡量方法在行政执法与司法中的运⑥⑦⑧用进行了研究。而何志与肖敏等，主要研究了利益衡量方法在民事诉讼程序中的运用问题。除此之外，梁上上教授在其著作《利益衡量论》中通过对具体案例的对比研究，建设性提出“制度利益”这一概念，并以此为中心对利益衡量的界碑问题进行了深入研究。综上所述，就目前研究结果而言，我国学界对于利益衡量方法的研究基本处于各各⑨自为战的状态，既不深入也不系统，甚至许多关键概念与范畴仍未达成共识。一方面，在研究利益衡量方法时，大都仅仅停留在书本上，只对理论进行研究，较少与我国法治现状与法治实践相结合。虽然有一部分学者已将利益衡量方法的运用与我国司法实践相结合，但这些研究也大多停留在民事诉讼与行政诉讼的研究之中，较少的涉及刑事诉讼程序。利益衡量方法存在的目的即为解决纠纷，如果不能将理论研究应用至实践中，并且以实践引导理论研究的进步，那么对利益衡量方法的研究即丧失其应有的意义。另一方面，因利益衡量方法在司法中仅仅是法官审理案件的思维推理过程，故关于利益衡量方法的具体操作程序，鲜有讨论。程序对于司法的重要性不言而喻，只有存在确定的操作程序，才能保证在司法裁判中，法官运用利益衡量方法不会出现恣意、随意的现象，但我国学者针对利益衡量方法操作程序的研究无论是在应用程序还是规制程序方面均略显不足。（三）本文的主要内容及研究方法1.本文的主要内容本文主要针对利益衡量方法在司法裁判中运用问题进行研究，内容分为四章。第一章对利益衡量方法的概念进行了界定，并对其特点进行了阐述。第二章论述司法裁判中运用利益衡量方法的价值。第三章论述了司法裁判中运用利益衡量方法的必要性，主要①焦宝乾、彭金玉.利益衡量艺术及其规制[J].法治研究,2010(11):86-90.②任辉.利益衡量视角下“小产权房”的出路探究[J].西南政法大学学报,2009(1):51-56.③熊静波.利益衡量抑或要件思考——名誉权与表达自由冲突的解决之道[J].华东政法大学学报,2011(6):28-41.④章剑生.论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用[J].法学,2004(6):49-57.⑤王书成.论比例原则中的利益衡量[J].甘肃政法学院学报,2008(2):25-30.⑥王夕瑞.利益衡量在行政审判中的运用[J].山东审判,2009(1):104-107.⑦何志.民事裁判中利益衡量的适用[J].中国审判2010(9):85-87.⑧肖敏.被害人承诺探究——民权刑法视域中的利益衡量[J].政治与法律2007(4):119-124.⑨龚得君.利益衡量方法在我国的运用初探[A].陈金钊、谢晖编.法律方法(第15卷)[C].山东:山东人民出版社,2014:183.5 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究前言从成文法的特点、司法的特点与两个方面着手进行论述。第四章说明了我国现行司法中，运用利益衡量的可行性，探讨我国司法裁判中，是否可以运用利益衡量方法以及运用利益衡量方法时应当注意哪些问题。第四章为本文的重点。在第四章内容中，首先从理论支持角度，对我国司法裁判中运用利益衡量方法进行法理分析。其次从具体实践入手，探讨利益衡量方法在我国司法实践中运用的可行性。最后，对如何规制利益衡量方法在我国司法裁判中具体运用提出框架式的指引。2.本文的主要研究方法本文主要运用文献分析法与案例分析法等研究方法。文献分析法，本文主要对前人研究成果进行综合评述，区分其优点与不足，并在其基础上提出自己的观点。另外，在案例分析法方面，本文在论述一些具体问题时，主要以相关具体案例与其判决书为基础，并对其进行分析。（四）本文创新与不足本文的创新：虽然我国学术界对于利益衡量方法的研究多种多样，也有一些学者对利益衡量方法在诉讼程序中运用进行研究，但这些研究中少有以法官为主体，并以司法过程中利益衡量方法运用为主题。本文对利益衡量方法特点、在司法裁判中运用的价值与必要性进作了详细的阐述，并从法官角度入手，对法官在司法裁判中如何运用利益衡量方法进行法律推理进行了探讨，具体从理论支持、实践中的可行性与监督机制三个方面对利益衡量方法在我国司法裁判中运用的可行性进行了论述。本文不足：在本文中，虽然从利益衡量方法的特点、在司法中运用的价值、必要性以及可行性角度对利益衡量方法在我国司法裁判中运用进行论证，但本文作者由于能力所限，仅能够在自己的能力范围内对利益衡量方法这一法律推理方法如何在司法中运用做出初步的证成，其深度与精度均存在一定缺陷。关于利益衡量方法更加深入与具体的研究，仍有待日后进一步地加强。6 安徽财经大学硕士学位论文第一章利益衡量方法的概念界定与特点第一节利益衡量方法的概念利益衡量概念由起源于19世纪初期的利益法学派所提出，其中以德国利益法学派、美国利益法学派以及以德国利益法学为基础发展而起的日本利益法学派为代表。通览国外这些利益衡量相关理论，无不是在批判概念法学的基础上发展而来。概念法学派具有以下主要特征：其一，只承认由国家制定的成文法为唯一法律渊源，这一点在民法中的表现尤为明显，否认习惯法与判例是法律渊源的组成部分。其二，否认法律存在漏洞，认为无论什么样的案件都可以从成文法中获得解决方法。其三，关于法律解释，以文意解释和体系解释为主，反对解释针对具体个案进行利益衡量。其四，将法官视为自动售货机，要求法官在裁判过程中严格遵循“三段论”式的裁判方法，反对法官在裁判具体个案时发挥自身主观能动性。其五，不允许法官造法，如在具体个案中，具体法律的适①用出现争议，应以立法者的意思为优先。19世纪末至20世纪初，出现许多争议个案，由于立法的滞后性，无法在当时的法律中寻找到与其相符的具体规定来解决这些个案。为了解决现实问题，立法者、司法人员以及法学者逐渐开始寻求一些更有力的理论，用以突破概念法学理论的桎梏，利益法学派应运而生。现代法学学术界经常出现“利益平衡”、“价值衡量”与“法益衡量”等用语，究其根本，与“利益衡量”所指相差无几。如何对“利益衡量”进行概念界定，学术界可谓是百花齐放。我国台湾学者杨仁寿对“利益衡量”进行过如下定义：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业己衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日之立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡②量。”我国学者梁慧星教授也曾定义过“利益衡量”这一概念。他指出，在法官审理案件时，在查清案件事实后，不应急于去寻找本案应该适用的何种法律规则，而是应综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的各种利益进行比较衡量，继而得出哪一方当事人的利益应当受到优先保护的判断。该判断被称作实质判断。而寻找法律上的根据即确定适用何种法律规则应当在法官作出实质判断之后。③这一定义，在很大程度上契合了日本学者加藤一郎的利益衡量观点。我国法学界另一位研究法学方法论的学者陈金钊教授在其主编的《法理学》中是这样对利益衡量概念进行界定的：在司法裁判过程中，通过对当时社会环境、当事人经济状况、以及当时社会①梁上上.利益衡量论[M].北京:法律出版社.2013:18-19.②杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社.2005:175-176.③梁慧星.裁判方法[M].北京:法律出版社.2003:186.7 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究第一章利益衡量方法的概念界定与特点价值观念等具体分析，将其中涉及到的各种利益进行衡量，以此寻求一种符合当时社会社会正义的裁判结论，并在既有法律规则中，寻找到适当的法律依据，从而使裁判结论予以合法化。①对比这三种关于“利益衡量”的概念界定，不难发现，这三种界定方式，均无例外的使用了描述性的语言，通过对利益衡量过程的描述，得出利益衡量的概念。但是，将利益衡量作为司法裁判中的一种法律推理方法时，需要一种更加严谨的概念界定。在此，本文在前人研究的基础上，对利益衡量作出如下定义：利益衡量应为在司法裁判过程中，在裁判各方出现利益冲突时，法官按照传统思维推理方法，无法在现今法律规则中寻找到一种适于裁判的法律规则，亦或在现今法律规则中寻找到的法律规则将会明显导致司法不公时，所采用的一种突破传统法律推理方法的法律推理方法，其实质即是一种法官裁判的推理方法。这种推理方法将对裁判各方的利益进行全面衡量，并辅之以当时所处社会环境影响，从而对裁判各方的利益进行取舍，以得出更加符合社会公平正义要求的结论。司法裁判中运用利益衡量方法，法官应当遵循“两害相权取其轻，两利相权取其重”的原则。此外，本文有必要在此探讨利益衡量与比例原则的区别。比例原则是指在合法行使公权力时，应当注重法律目的与当事人保护二者相互统一，如果因实现法律目的而行使②公权力致使当事人利益受损，则应当将损害降至最低。利益衡量与比例原则主要存在以下区别：第一，二者运用场域不同。比例原则最早适用是在行政法方面，虽然近年来随着法治的发展，比例原则在私法领域时有运用，但仍以行政法领域为其主要运用场域。利益利益衡量则拥有更加广泛的适用场域，刑法、民商法、行政法以及程序法领域都可以运用。第二，利益衡量所考量的利益范围较之于比例原则更加广泛。比例原则大多运用在行政法领域，故所考量的一般仅为公权力与私权利之间的利益关系，而利益衡量所考量的利益则更加广泛，不仅包含公权力与私权利之间的利益关系还包含公权力与公权力之间、私权利与私权利之间的利益关系。第三，二者本质存有差异。比例原则在行政法领域运用，既可以运用在行政法立法阶段也可以运用在行政法法律适用阶段，无论在哪一阶段，比例原则始终为行政法所需遵守的原则之一。利益衡量则不同。虽然利益衡量也可以运用在立法阶段与法律适用阶段，但在这两个阶段中，利益衡量的含义却有区别。在立法阶段，利益衡量类似于法律原则，对立法提出概括性指导，确保法律对社会中各种利益的分配公平、正义。在法律适用阶段，主要为司法阶段，利益衡量则更倾向于一种法学方法，用以解决疑难复杂案件中个案公平、正义的问题。在立法阶段，利益衡量作为法律原则，应当被遵循但无法具体运用，而在司法阶段，利益衡量作为法学方法，可以被具体运用至个案之中。①陈金钊.法理学[M].山东:山东大学出版社.2008:520.②王书成.论比例原则中的利益衡量[J].甘肃政法学院学报,2008(3):25.8 安徽财经大学硕士学位论文第二节利益衡量方法的特点一、可争讼性可争讼性是指在发生权利义务冲突进行诉讼时，诉讼的根据来源于法律以及相关的法律文件。利益衡量方法的运用以权利义务的可争讼性为基础体现在以下两点：第一，要求权利义务的冲突可以形成诉讼。在日常生活中，并不是所有的权利义务冲突都可以达到运用法律来解决的程度，如果权利义务冲突程度很低，达不到法律所调整的程度，是不需要运用法律来进行调整的，这种情况下，基本不会发生诉讼，即使诉讼发生，因利益衡量方法所衡量的利益应当为法律上的利益，利益衡量方法也不应当作为一种法律①推理方法在司法裁判中被运用。第二，法律并非完美无缺，存在一定的漏洞，在司法裁判过程中，法官难免会遇到一些无法从法律中找到适宜的调整规则的权利义务冲突，或者从法律中找到的调整规则来解决这些权利义务冲突已不适合当时的社会情势，在这种条件下，法官一般会运用利益衡量方法，对各种利益进行衡量。如当事人双方均可在法律中寻找到有利于保护自己利益的法律规范，法官需要在当事人之间的利益与适用法律规范中进行利益衡量，反之，如果当事人仅有一方可以从已有法律中寻找到保护自身利益的法律规则，法官在处理这类案件时，已无需进行利益衡量，直接依据法律规范作出裁判即可。二、个案性司法裁判过程中，利益衡量方法的运用具有个案性。主要体现在两个方面：其一，随着社会的发展，以司法为手段解决的争端越来越多，但并不是所有的案件都可以运用利益衡量方法来解决。以我国刑法为例，虽然我国刑法中关于刑罚的规定是以相对确定的刑罚为原则，但仍然存在绝对确定的刑罚。我国刑法第239条第2款规定：“犯前款罪（绑架罪），致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”。如排除自首、立功、是否达到刑事责任年龄等法定以及酌定的量刑情节，只要行为人在实施绑架行为时，发生被害人死亡的事实，即应处死刑，在这种条件下，完全禁止法官在裁判过程时进行自由裁量，换句话说，在这种情况下，利益衡量方法将不能被运用至案件的推理过程中。其二，在能够运用利益衡量方法来进行法律推理的案件中，即使是相似案件，法官在进行裁判时所要面对的利具体益冲突也不尽然相同，自然也不能对类似案件作出相同的利益衡量。同样以我国刑罚第239条第2款为例，虽然刑法做出了确定性规定，但如果实施该行为的不同行为人存在不同的法定或酌定量刑情节，其所要接受的刑罚也将会不同。也就是说法官在司法裁判过程中，运用利益衡量方法进行法律推理，遇到的相似案件如若其中的部分量刑情节不同，利益衡量之后的结果也将不同，故运用利益衡①李国强、孙伟良.民法冲突解决中的利益衡量[J].法制与社会发展,2012(1):61-63.9 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究第一章利益衡量方法的概念界定与特点量方法进行裁判的案件的裁判过程以及结果难以在相似案件中直接套用，即利益衡量方法的个案性。司法裁判过程中，法官运用利益衡量方法进行法律推理，必须注意到利益衡量方法的个案性，已有相似案例的裁判过程及结果对后发生的案件仅仅可以起到指导作用，其价值也仅仅限制于参考这一层面，切不可将其直接套用在后发生的案件中。三、主观性法官在运用利益衡量方法进行司法裁判时，无论是在对事实的认定阶段还是选择法律的适用阶段，都不可避免的受到内在自身因素与外界因素的影响。由于每一个法官自身的经历、对外界的所感所知不尽相同，从而对具体个案所运用的利益衡量方法也会不同，据此得出的结论也会有所差别，此即为司法裁判过程中运用利益衡量方法的主观性特征。在对事实的认定阶段，法官会遵循“自由心证”原则来判断证据证明力的强弱。所谓“自由心证”原则，是指通过对所有证据进行比较，判断其证明力强弱时，在法定①规则的限制下，由法官自由决断。不可否认，由于法官自身素质的不同，对证据的理解也会随之有所差别，“自由心证”之后所得到结论同样会存在差别。例如，曾经在我国造成一时轰动的“王海打假案”。在我国颁布消费者权益保护法之后的几年里，王海以相同的方法在多地多次购买假冒商品，随后将卖方诉至法院，请求法院判处卖方违法，并以此寻求赔偿。在审理“王海打假案”时，如果每一法官对王海提供的法律事实均做出相同的认定，之后的裁判结果必将大致相同。但事实并非如此，有些法院法官认定“王海打假”符合我国消费者权益保护法的相关规定，支持其诉讼请求；有些法官却做出相反判断，驳回其诉讼请求。即使在驳回王海诉讼请求的案件中，所认定的事实也不尽相同，有些法院认定王海不能成为适格的消费者而驳回其诉讼请求，还有些法院法官以王海所购买商品不为日常生活用品将其诉讼请求驳回。法官的判断存在如此之大的差异，主要原因是其在对事实认定时受到了自身主观性影响，而事实是通过对证据的采信来认定的。法官在确定证据是否可以采信时，会从内心对证据是否有效以及能否构成完整证据链进行衡量，该过程正是利益衡量的过程。针对类似的证据作出相差很多甚至相反的法律事实认定，足可体现利益衡量方法在法律事实认定阶段的主观性。而在司法裁判过程中，即使法官运用利益衡量方法得出裁判结论，也不能脱离以“法律为准绳”的限制。在法官选择相应的法律规则或法律原则作为裁判依据时，依然会受到自身主观性的影响。以引起法学界争论的“泸州遗产案”为例，在案件的事实认定没有发生变化的前提下，中级法院做出的终审裁判与基层法院做出的一审裁判几乎完全相反，造成如此差别的原因即是两审法院所选择适用的法律不同。基层法院一审所适用的法律为我国民法部门法中的相关法律规则，中级法院以我国民法中的“公序良俗原则”为依据对一审判决进行了改判。无论基层法院的一审裁判还是中级法院的终审裁判，法官都是在对当事人①龙宗智.印证与自由心证[J].法学研究,2004(2):109-111.10 安徽财经大学硕士学位论文双方之间利益冲突进行衡量之后得出的裁判结论。两审法官侧重点不同，得出不同的裁判结论，一审法官的裁判结论更加倾向于对法律后果的肯定，二审法官的裁判结论则更加注重社会后果所造成的影响。之所以法官针对对同一案件运用利益衡量方法进行裁判时会得出不同的结果，是应为其受到了多种内在与外在因素的影响，从而使其判断带有明显的主观性色彩，即对法律适用问题上体现出利益衡量的主观性特征。综上，法官在运用利益衡量方法对个案裁判时，从对案件事实的认定至选择法律适用阶段，均显现出利益衡量方法的主观性特征。四、回溯性与传统演绎推理方法操作过程相比较，利益衡量方法操作过程具有回溯性。在法学理论的发展过程中，概念法学曾一度占据统治地位，直接导致概念法学派所倡导的法律推理方法至今仍为大多数法官裁判个案时所使用，并将其奉为经典。这种推理方法被称之为“演绎推理”，即“三段论式”推理方法：将法律条文视为大前提；案件的法律事实视为小前提；并以此得出结论。“这正如自动售货机，从上面投入事实，在其中运用预先设定的所谓法律规定，然后从下面自动出来结论。概念法学的思考方式就是这样的装置。这样的形式的论理，所起的作用就是自动售货机那样，自动引出结论，而且是唯①一的、正确的结论。”“从形式逻辑的观点来看，三段论的这一例证是无懈可击的；形式逻辑是一门科学，它展示了所有允许在各种命题——这仅仅是从它们的形式来考虑的②——之间得出有效结论的关系”。而演绎推理这种法律思维方法并非万能，在具体个案中，如若无法寻找到合适的法律规则来作为大前提，运用演绎推理则无法使案件得出适格的裁判结论，法官需要其他思维方法的辅助从而完成司法裁判。利益衡量仅是一种用③于法律推理的思考方法。这种思考方法的推理过程，恰与演绎推理相反。根据加藤一郎的观点，由于制定法存在局限性，法官不可能仅依靠既有法律条文而得出唯一正确的裁判结论，在裁判中，对案件的实质判断更为重要。运用利益衡量方法进行司法裁判，并非从法律条文出发，而是先对案件进行实质判断，作出法官内心所确信的初步结论，再以此为依据，在法律条文中寻找相关依据，从而使法官作出的初步结论正当化。演绎推理方法是由法律条文推出裁判结论，而利益衡量方法则是先得出裁判结论再去寻找法律支持。因此，利益衡量方法在运作过程中，不同于演绎推理方法即以法律条文为出发点，而是在作出实质判断后，选择法律条文为实质判断服务，其运作过程相较于演绎推理方法具有回溯性。①梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论[J].法学研究,2002(1):54.②[美]E•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:511.③梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论[J].法学研究,2002(1):59.11 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究第二章利益衡量方法在司法中运用的价值第二章利益衡量方法在司法中运用的价值第一节利益衡量方法有助于弥补法律漏洞法律因其本身特点决定其总会具有一定的漏洞，仅依靠法律无法解决所有的社会矛①盾。学者胡玉鸿认为，在司法裁判过程中运用利益衡量方法，其价值并非仅体现在弥补法律漏洞这一层面，但利益衡量方法确对弥补法律漏洞起到了明显的作用。运用利益衡量方法进行司法裁判，可以尽可能发挥法官自主裁量作用，以法官自由裁判权来对法律漏洞进行弥补。利益衡量方法本身就是通过司法程序对法律漏洞进行弥补的手段之②一。法律漏洞有多种表现形式，大体为原始的法律漏洞、后发的法律漏洞与相互冲突③的法律漏洞三种。一、利益衡量方法于弥补原始的法律漏洞的价值原始法律漏洞是由法律本身具有滞后性造成的。法律无法做到对社会关系面面俱到的规定。在如今高速发展的社会中，法律滞后性体现尤为明显。法官总会遇到一些认定法律事实之后，却无法找到与其相适应法律规范的具体个案。如果运用演绎推理方法，在缺少法律具体规定时，“三段论”中的大前提难以确定，案件的裁判会遇到困难。而运用利益衡量方法进行法律推理与演绎推理方法不同。利益衡量方法的操作过程具有回溯性，采取实质判断先于形式逻辑判断的思维方式，因此，通过运用利益衡量方法所作④出的裁判结论，其实质上的妥当性优于形式上的逻辑性。利益衡量方法能使法官拥有更加广泛的自由裁量权，正是由于利益衡量方法其运作过程的特殊性，在缺少法律具体规定时，可以更好的保障具体个案的实质正义。在存在原始法律漏洞的情况下，法官利益衡量方法对具体个案进行审理，可以在一定程度上从司法角度对立法中存在的原始法律漏洞加以弥补。针对法律漏洞补缺而言，司法中运用利益衡量方法存在其价值。二、利益衡量方法于弥补后发的法律漏洞的价值后发的法律漏洞指的是法律已不再适应社会的发展，因社会发展而产生社会关系已不再适宜运用以前的法律进行调整，而新的法律仍未被创设。需要强调的是，新的法律仍未被创设仅针对具体个案而言，并非针对同一类案件。如果是同一类案件没有相应的法律作为其裁判依据，国家立法机关或者司法机关必然出台规范性文件对该类案件予以调整，只有在具体个案，因案件具有与同一类案件不同的特殊性，使用已有法律对其调整，已无法体现出法律的公正性时，才可被称作为后发的法律漏洞。①张利春.关于利益衡量的两种认识——兼行比较德国、日本民法解释学[J].法制与社会发展,2006(5):113.②徐继强.衡量的法理[A].陈金钊、谢晖编.法律方法(第9卷)[C].山东:山东人民出版社,2010:333-334.③顾祝轩.制造“拉伦茨神话”[M]北京:法律出版社,2011:49.④杨力.基于利益衡量的裁判规则之形成[J].法商研究,2012(1):85-86.12 安徽财经大学硕士学位论文仍然以前文中提及的“泸州遗产案”为例。在本案中，法官可以用到作为法律依据的法律有：民法通则、物权法，继承法等，这些法律不存在过时或者无法适应社会发展情况。大多数遗产继承案件以前文提到的法律作为裁判依据，均可以得到公正的裁判结论。本案则不同，一审法院运用演绎推理方法推导而出的裁判结论引起强烈社会反应，看似公平公正，实则产生了较为不利的社会后果。这意味着现有法律针对本案件已不再适用，本案已表现出后发的法律漏洞现象。在裁判中，对案件进行实质判断时运用利益衡量方法最重要的步骤，而法律依据仅起到的在作出实质判断之后支持并修正该实质判断的作用。故针对这种特殊案件，如果运用利益衡量方法对案件进行审理，可以在一定程度上弥补这种法律漏洞。三、利益衡量方法于弥补相互冲突的法律漏洞的价值相互冲突的法律漏洞针对法条竞合而言。在司法裁判中，同一法律事实，可以用多种法律所调整，甚至其中某些法律规范是相悖的，这些法律规范本身并不矛盾，只是在针对具体法律事实进行适用时，才会显现出矛盾。运用利益衡量方法进行法律推理，可以帮助法官在法条竞合时，选取适宜的法律进行司法裁判。因在民商事案件中，当事人拥有对自身权利选择与放弃的权利，故法条竞合对民商事案件的影响不是很大，但在我国刑事司法程序中，却极为常见。如何进行裁判，法官总会从总体上对法律事实予以把握。利益衡量方法则可以在这种情况下，帮助法官选择合适的法律规范作为裁判依据。①例如，在我国司法实践中，存在将“重大环境污染”的法律事实以“投放危险物质”罪名进行裁判的案例。除去难以证明的主观性要件，这两个罪名在刑法中的规定具有一定的相似性，法官需要在作出具体裁判时，对这两个罪名进行取舍，而利益衡量方法则有助于法官在这种情况下选择合适的法律作为裁判依据。第二节利益衡量方法之于构建和谐社会司法程序一、运用利益衡量方法有助于实现社会公共利益与个人利益的统一无论在哪一种社会制度下，公平正义始终是法律所追求的价值。法官审理具体个案，同样应以正义为价值选择的出发点，但正义的标准无法完全客观化，不同法官对正义会有不同的认识，“影响他们判断的会有他们自己的生活经验，会有他们对时下社会同行的正义观和道道德标准的认识，会有他们对社会科学的研究，甚至有时还会掺杂着他们②的直觉、猜测甚至无知或偏见。”在个人利益与社会公共利益发生冲突时，正义的标准往往会表现为选择牺牲个人利益而保护社会公共利益，但保护社会公共利益只能是优先①任彦君.利益衡量方法在我国刑事裁判中的运用[J].法学评论,2013(5):45.②[美]卡多佐.司法过程的性质及法律的成长[M].张维译.北京:北京出版社,2012:138.13 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究第二章利益衡量方法在司法中运用的价值①性的选择而不能是绝对性的选择。现代法治在平衡个人利益与社会公共利益时，理应做到社会公共利益与个人利益相统一。个人利益虽不能完全优于社会公共利益受到保护，但个人利益同样需要受到保护，一味使个人利益让位于社会公共利益并非为现代法治所认同。法官在具体个案中运用利益衡量方法，在作出司法裁判时，可以将社会公共利益与个人利益进行综合考量，以达到二者平衡状态，而不会使其中一方偏废。二、运用利益衡量方法有助于实现社会效果与法律效果的统一法律效果与社会效果不是一对相互对立的概念，而应是社会效果被法律效果所包含的关系。“学者朱景文认为，按照法律作用的对象，法律效果可以分为对个案的效果、对群体的效果和对社会的效果。法律对个案的效果指对法律执行的对象的直接的效②果……对社会的效果指某项法律的实施对整个社会的影响。”因此，社会效果只不过是法律效果的组成部分之一，如欲使具体个案的法律效果与社会效果相统一，法官在对具体个案进行审理时，必须对社会需求、公序良俗以及社会舆论加以考量，并将这些因素作为选择法律适用的部分依据。现今司法实务中，常常会有个案裁判结论引起轩然大波的现象发生，这些案件的裁判结论大多未综合考虑法律效果与社会效果，其原因无不是法官在审理这些案件时，未将社会价值作为选择法律适用的依据之一，从而简单的将法律机械适用。以曾经轰动全国的“彭宇案”为例。该案的客观事实已无法还原，但根据该案一审判决书所述，至少可以窥见部分法律事实。由该案一审判决书可知，该案中，所争议的法律事实问题即被告彭某有没有撞到原告徐某某。法官在认定该事实时，运用了利益衡量方法，具体操作过程在判决书中已有详细论述。在该案中，关键证据为事发出警的民警询问笔录，而该笔录原件丢失，只存有电子档和誊写材料，证据真实性存疑。一审法院法官经过一系列法律推理，最终认可了该证据，从而认定彭某与徐某某相撞的法律事实，并以此作出裁判。在一审结案后，本案随即在社会中引起强烈反应。在这个案件中，法官明显缺少对法律效果与社会效果相统一这一司法要求的认识。一般认为，法律是最低限度的道德，社会公序良俗最基本要求又代表着一个社会的道德底线，司法不可以法律之名随意突破道德的最低限度。运用利益衡量方法进行司法裁判时，思维过程与演绎推理相反，先进行实质判断再寻找法律依据，故有助于司法结论的法律效果与社会效果相统一。法官在对个案进行裁判，面对多种利益时，对不同的利益应当谨慎处理。因涉及多种利益，而利益之间往往存在位阶高低之分，法官在进行司法裁判时，除需保护位阶较高的利益之外，还需尽量保证低位阶利益受到最小的侵害，以实现司法裁判结论整体利益最大化。司法程序的目的不只是保护高位阶的利益，而是使各种利益尽可能均得到实现，如果对某种较为重要利益的保障必须在牺牲其他利益的条件下才能实现，则应当将①王利明.民法上的利益位阶及其考量[J]法学家,2014(1):84.②冒丽.从许霆案透视法律效果与社会效果的统一[J].天水行政学院学报,2009(5):96.14 安徽财经大学硕士学位论文①这种牺牲降为最低。相比较于其他法律推理方法，运用利益衡量方法进行法律推理，②则更有利于实现司法裁判结论的利益最大化。例如，在征地补偿案件中，因补偿未履行问题，被征地人拒绝搬迁，而导致建设工程不能如期进行。开发商诉被征地人，被征地人则以未获得足额补偿提出抗辩。在这样的案件中，如果运用演绎推理方法进行法律推理，其裁判结论，必然会在二者利益之间选取一个更为重要的进行保护，但是社会财富毕竟是有限的，无论法官作出保护哪一方当事人利益的裁判，都会导致社会总财富的减少。虽然裁判结论正确，但因导致社会总财富的减少，故该裁判结论并非最优选择。如果法官运用利益衡量方法，找寻一种可以达到整体利益最大化的裁判方式，比如调解结案，则可以将损失降至最低，更加有利于社会发展与法治发展。此外，法官作出的裁判结论注重法律效果与社会效果的统一，还应当注重社会舆论的走向。针对司法而言，舆论指的是外界对于司法所表达出的意见和建议，主体应为学者、媒体以及普通群众而不能为包含监督机关，这也符合了我国宪法所赋予公民的社会监督权的要求。社会情理支持社会舆论，随着社会的发展，人们对法律的认识也逐渐改变，司法也随之成为社会组成部分。作为社会的组成部分，不可对社会情理弃之不顾，必然需要注重社会舆论的走向。只有将社会情理与司法相结合，司法才能体现其应有的价值。应当注意的是，司法裁判注重社会舆论的走向，与司法裁判结论顺应社会舆论不同。前者指法官运用利益衡量方法审理具体个案，所作结论不能过分追求法律效果而忽视社会效果；后者指司法受社会舆论所挟持，丧失独立性，完全按照舆论的要求进行司法裁判。利益衡量方法在运用过程中，具有很强的灵活性，社会舆论等都可以成为其衡量的因素，将其作为法律推理方法对疑难复杂案件进行推理，有助于实现司法裁判结论中法律效果与社会效果的统一。同样以上文中“彭宇案”为例，法官在运用利益衡量方法对法律事实进行认定，必须考虑这种裁判过程与裁判结论，是否会引起社会舆论口诛笔伐，是否能够被人民群众所接受。如果在司法裁判之前能够充分进行思考，认识到这样裁判过程与裁判结论将在产生巨大的负面社会舆论，且被广大人民群众所抵触，则不可运用利益衡量方法对本案的法律事实进行认定。当然，由于社会舆论是由社会主体的需求、欲望等所引起，故不能排除社会舆论被某些别有用心的群体所绑架，以此要挟司法，从而获取不当利益，在司法裁判中，同样需要运用一些限制方法对社会舆论加以控制，确保社“舆论审判”的现象不会发生。①王利明.民法上的利益位阶及其考量[J].法学家,2014(1):84.②王书成.论比例原则中的利益衡量[J].甘肃政法学院学报,2008(2):30.15 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究第三章司法裁判中运用利益衡量方法的必要性第三章司法裁判中运用利益衡量方法的必要性第一节成文法的特点决定司法裁判中须进行利益衡量一、成文法的滞后性决定司法裁判中须进行利益衡量我国经典法理学教材中，将法的概念界定为“法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的①行为规范体系。”而立法则是“由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，②制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。”由此我们不难得出这样一种结论，立法即是在一个国家范围内由统治阶级调配现有社会资源，以巩固其统治的一种手段。也就是说，立法过程本身就是一个国家的统治阶级进行利益衡量并将其确定化的过程，法律即为立法者进行利益衡量后所得出的确定化规范。然而，即便再完善的法律也是由立法者制定而出，不可避免的会存在一些弊端。如立法者只能根据现有社会现象以及通过现有社会现象而做出的社会发展预测来进行立法，从而造成法律所具有的滞后性。法律这种滞后性主要表现在“法律空白”与“法律的稳定性与社会情势的变迁”两个方面。一方面，司法裁判作为法律实务的重要组成部分，要求法官根据法律的要求，对具体个案作出裁判结论，但如果法官在对具体案件进行裁判时，无法找到与该案件相适应的法律法规或者按照现有法律法规进行裁判无法满足个案公正的要求，即出现法律空白时，利益衡量方法将作为一种重要的裁判方法被法官所运用。自改革开放以来，我国经济发展十分迅猛，在这种高速发展的经济环境下，民商事诉讼的案件也逐年增多，但我国的民商事法律并不能完全涵盖经济高速发展下的各种民商事案件，“有法律规定的按照法律规定进行裁判，无法律规定的按照习惯、惯例进行裁判，既无法律规定也无习惯、惯例的依照法理进行裁判”，国内外民商事法律中总会有与前文相似的规定。这也明确了在法律空白的情况下，法官的裁判依据，但这种裁判依据无法直接适用，它需要法官进行一定的技术处理，利益衡量方法则是进行这种技术处理的必要方法之一。换言之，因存在法律空白，司法裁判中有必要运用利益衡量方法进行法律推理。另一方面，“法律的稳定性与社会情势的变迁”存在一定的矛盾。博登海默将其称之为“时滞”，法律作为一种社会规则体系，不可朝令夕改，需要一定的稳定性。而这种稳定性使法律有了一种“保守”的特性。如果确定的法律如果与一种易变且日趋重要的社会发展力量相遭遇③时，无论哪一方做出妥协，社会总会付出相应的代价。自新中国成立以来，我国社会①张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,2007:75.②张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,2007:224.③[美]E•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:420.16 安徽财经大学硕士学位论文经过了半个多世纪的发展，无论政治方面还是经济方面，都处于转型期，在这个阶段中，社会发展日新月异，立法的“时滞”问题愈发明显，这种“时滞”问题会导致各利益主体之间的利益冲突更加明显与尖锐。法官所面对的具体案件均存在差异，案件中当事人权利的诉求归根到底是利益的诉求，而司法裁判则是法官通过司法程序调节、平衡各方当事人之间的利益冲突，以解决纠纷。利益衡量方法相对于其他法律推理方法来说，具有一定的灵活性，这种灵活性更加适于解决这些明显而又尖锐的利益冲突。法官作为司法裁判的主体，有义务保证具体个案的公正，同时又必须考虑案件作出裁判后所产生的法律效果与社会效果。在立法“时滞”问题愈发明显的情况下，利益衡量方法作为法律推理方法之一对保证个案的公正、各方利益的平衡甚至法律效果与社会效果的相统一都是十分必要的。二、法律规则的开放性决定司法裁判中须进行利益衡量任何法律规则都需要通过语言来进行表达，这就要求立法者在立法时需要将不符合社会发展要求的现象与事例进行凝练与抽象，从而制定出相对精简而又涵盖面较广的法律规则。英国法学家哈特认为，语言中不可避免的存在开放性结构,这是人类语言的特征之一，法律规则借助于语言来传播，无疑也会具有这种“开放性结构”，这是由人类自身认知能力与预测能力决定的，因此立法者无法制定出一系列不给司法人员留下自由①裁量的空间的法律规则。法律规则的开放性使得人们对法律规则存在多种理解，这也直接造成法律规则在适用中出现以下两个问题：一，部分法律规则之间的界限模糊，难以准确界定。在我国现有法律中，存在不少界限比较模糊的法律规则，以我国现行刑法典为例，其中对部分犯罪的认定使很多司法人员陷入窘境。比如，盗窃罪与侵占罪，这两种罪名都属于财产性犯罪，在某些具体案件中，当事人虽然已经完成了侵犯其他主体财产权的行为，但其实施行为往往介于二者之间，无论检察人员对案件提起公诉的还是法官对当事人进行定罪定刑，都会遇到一定的困难。二，法律解释的复数性。日本学者加藤一郎认为，法律条文的意义分为“中心”与“周边部分”，法律条文的“中心”意义明确，一般不会产生异议，而周边部分则容易产生争执，往往会因不同的解释而得出不同的结论。这里所指的即是法律解释的复数性。在司法裁判过程中，毫无疑问的会加入司法人员的主观性判断，也就是说不同的司法人员有可能对同一个案件做出不同的司法裁判，其主要原因是司法人员基于其主观因素对法律规则、案件存在不同的理解，而这些不同主要体现在前文所叙述的法律条文的“周边部分”。不难看出，无论是法律规则之间的模糊性还是法律解释的复数性，都使法律的意义呈现出一种不确定的状态，“即②使高明的裁判官、法律家之间，所做判断亦很分歧。”分歧的原因是裁判官、法律家们①[英]哈特：法律的概念[M].许家馨、李冠宜译.北京:法律出版社,2011:117—118.②[日]加藤一郎.民法的解释与利益衡量[A].梁慧星译.梁慧星编.民商法论丛（第2卷）[C].北京:法律出版社,1994:78.17 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究第三章司法裁判中运用利益衡量方法的必要性认为需重点保护的利益不同，在这种情况下，“判决的结论，多数情形并非取决于形式①伦理，而是取决于实质的判断。”利益衡量方法则可以为这种实质判断提供有效的帮助，也是解决这类问题的必然选择之一。因此，法律规则的开放性要求司法裁判中必须运用利益衡量方法。第二节司法的特点决定司法裁判中须进行利益衡量一、司法的性质要求司法裁判中须进行利益衡量法律是社会利益调控的重要手段之一，而司法正是保证这种利益调控得到实施的途径之一。司法程序是对诉讼中各方所诉求的各种利益进行评估、衡量，并对其做出再分配的程序，司法过程则是司法人员将立法者所制定的法律规则应用到具体个案中去的过程。在司法过程中，法律规则所调整的各种利益从想象状态变为直接的、现实的冲突状态，同时，司法人员需要从中寻找到在法律框架内的解决方法。司法是确保社会公平正义的最后一道防线，各利益冲突主体只有在所有自力救济用尽之时才会选择司法途径来解决利益冲突。然而司法并非无所不能，法律事实与客观事实也并非完全一致。司法程序根据法律事实的认定从而对具体个案做出裁判，但在现实法律实务中，有很多案件所查明的法律事实与客观事实相差甚远。根据“概念法学”所推崇的“三段论”式裁判方法，如果在法律事实的认定中出现问题，则结论必定错误。因此在司法过程中，需要除“三段论”式法律推理方法之外的一些法律推理方法来对司法裁判进行支持，利益衡量方法则是必要选择之一。除了法律事实难以认定之外，司法过程中，所遵循的法律规则也存在或大或小的问题。其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题;其二，立法者的表现手段有限，即使预见到将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现。由此得出结论:②即使最好的法律，也存在漏洞。也就是说，即使完全依照“三段论”式裁判方法进行裁判，“大前提”这一部分也足以让司法人员难以选择。司法程序的基本职责即通过法律来调整各主体之间的利益冲突，但仅通过法律条文，难以在裁判中得出唯一正确的结论。如果司法过程中出现了该种状态，法官需要发挥自身的主观能动性，在裁判中扮演具有一定分量的角色。在审理具体个案时，如若通过法律规则无法保证个案的公正，司法人员在面对不同当事人的利益诉求时，就应该按照其心中所认定的社会公平正义，来考量各方利益诉求，以期达到裁判公平正义。这种情况下，司法人员必须运用利益衡量方法来得出相对正确的裁判结果。“三段论”式裁判方法，无论在其“大前提”的认定还是“小前提”的认定中，都①[日]加藤一郎.民法的解释与利益衡量[A].梁慧星译.梁慧星编.民商法论丛（第2卷）[C].北京:法律出版社,1994:78.②桑本谦.疑案判决的经济学原则分析[J].中国社会科学,2008(4):121-122.18 安徽财经大学硕士学位论文不会像想象中的“自动售货机”一样，由于所有的诉讼都均基于利益冲突，在司法裁判过程中，需要利益衡量方法来保证司法结果的公平正义。二、司法人员的自由裁量权决定司法裁判中须运用利益衡量自由裁量权是法律赋予法官在进行司法裁判时的权利之一，在法律的规定范围内，法官有权利进行一定幅度内的自由裁判。同样以我国刑法为例，法官的自由裁量权主要体现在两个方面：首先，定罪中的自由裁量，如在出现法条竞合时，法官所行使的自由裁量权；“从刑法体系看，法规冲突、竞合等现象是客观存在的，如果不能适用‘上位法优于下位法、特别法优于一般法’等规则，就需要利益衡量来解决这种规范的冲突、①竞合。”比如，在饮用水源排放废水废液将有可能构成污染环境罪与投放危险物质罪的竞合；驾驶机动车飙车将有可能构成危险驾驶与以危险方法危害社会公共安全罪的竞合。这些法条竞合，基本上都是重罪与轻罪的竞合，法官在做出裁判时，需要做出一定的利益衡量，以此来确定当事人所应接受刑罚的轻重。司法裁判与社会公平正义息息相关，法官所做出的每一个裁判结论都可能产生相当大的社会效果，这种社会效果既有可能是正面效果，也有可能是负面效果。如果法官在做出裁判前认识到其裁判结果将有可能产生负面的社会效果，那么其在裁判时须要运用利益衡量方法对案件进行裁判，尽可能实现社会效果与法律效果的统一。其次，量刑中的自由裁量，即法官对酌定情节进行自由裁量。我国刑法中对刑罚的规定属于相对确定的法定刑，即罪名所对应的刑期是有确定上限和下限的浮动期间，这也意味着法官在对每一件需要量刑的刑事案件进行司法裁判时，都会行使自由裁量权，而这种自由裁量权最主要的体现是法官对案件酌定量刑情节的认定。酌定量刑情节与法定量刑情节不同，即使加以认定也并不确定可以成为影响量刑的因素之一，是否可以影响量刑则需要法官经过一系列的思考与推理，而这一系列的思考与推理过程，正是法官对各方利益进行衡量，并对其中某一种利益作出选择性优先保护的过程。由此可知，在刑事司法裁判过程中，有必要运用利益衡量方法以完善法官的法律推理过程。以上是仅以刑事司法裁判为例，论述法官自由裁量权要求在司法裁判中运用利益衡量方法的必要性，而利益衡量方法如同法官的自由裁量权一样，并不仅仅存在于刑事司法裁判过程中，在我国民事司法裁判以及行政司法裁判中同样存在，在某些特殊情况下司法裁判之后的执行程序同样存在法官运用利益衡量方法进行法律推理，做出确保利益最大化的决定或裁定的可能性。第三节司法裁判中进行利益衡量是法学方法论的内在要求如果法律仅仅是一种宣示性的规范而得不到具体适用，那么法律也就失去了其作为①任彦君.论利益衡量方法在我国刑事裁判中的运用[J].法学评论,2013(5):42.19 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究第三章司法裁判中运用利益衡量方法的必要性具有国家强制力的社会规范的意义，只有可以适用与各主体间权利义务纠纷的法律才可称之为有效的法律。法律在具体案件中的适用需要接受法学方法论的指导。法学方法论①是法理学中最主要的学科之一。法学方法论于此指的是“发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作诠释学上的判断……特定方法可以提供的贡献为何，其不能贡献者为何，如何才是方法上‘正确’的做法，何种作法实际上不能获得无可指摘的结论，②因此可认其有方法上的错误。”法学方法论在法律适用之中的作用尤为重要，其主要体现在司法与执法之中，而司法程序作为保障公平正义的最后一条防线，更需法学方法论的指引。司法裁判过程中需要经过一系列法律推理，这一系列法律推理均属于法学方法论的范畴，本文中所探讨的利益衡量方法则为法律推理方法的一种。法治的发展与法学方法论的发展息息相关，先进的法学方法论不仅对国家立法起到帮助作用，对国家司法与执法同样有益。法学方法论实际是对“法律是什么”这个问题③的解答。我国司法制度的发展需要法学方法论提供理论上的支持。法官在审理具体个案时，无论从思维方式还是推理方法角度而言，均依赖于法学方法论。理论研究的价值在于指导实践，而实践又可以反过来支持理论研究的继续深入。法学方法论即是指导司法实践的理论基础。虽然法律推理方法有许多种，但在我国司法裁判过程所采用的推理方法，基本上均为演绎推理方法。随着社会的发展，社会关系越来越复杂，各主体间的利益诉求也越来越复杂，仅通过“三段论”式的演绎推理方法，很难保证所有案件都得到公正的裁判，这就需要更多的法律推理方法来完善司法裁判过程。利益衡量方法则可以作为法律推理方法的一种出现在司法裁判过程中，以弥补演绎推理方法的不足。利益衡量方法不可能适用于所有案件，但对于一些疑难复杂个案，却可以从另外的角度为法官提供裁判思路。现如今的法律实务中，法律关系复杂多样，复杂的法律实务常常使法官无法找到与其相对应的法律规则，从而使司法裁判陷入困境，利益衡量方法却可以在一定程度上缓解这种状态。利益衡量方法的运用，可以为法学方法论研究提供素材与资料，而完善法学方法论的目的，在于指导司法实践。因此，从完善法学方法论的角度而言，司法裁判过程中，运用利益衡量方法是十分必要的，利益衡量方法的运用问题亦可以从法学方法论研究中得到给养，从而完善我国司法制度，并促使其发展。①杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,2005:119.②[德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003:121-122.③陈林林.方法论上之盲目飞行——利益衡量方法之评析[J].浙江社会科学,2004(5):64.20 安徽财经大学硕士学位论文第四章我国司法裁判中运用利益衡量方法的可行性第一节司法裁判中运用利益衡量方法的理论支持利益衡量方法虽然是由德国利益法学派最先提出，但是在其他法学流派中，仍然存在相当多的理论可以对其产生支持作用。本文选取边沁功利主义学说、庞德法社会学以及波斯纳法律分析学说中部分观点进行论述，以期寻求对利益衡量方法在司法中运用的理论支持。一、边沁功利主义学说边沁是较早将利益作为法律概念进行研究的学者之一，他认为，利益的概念无法被①界定，应为人们内心对外在事物所感受道德快乐程度。边沁功利主义学说虽为对利益进行分类，但其对个人利益进行了界定，即人们通过感官感受道德具体快乐，并认为社②③会中个人利益总和即为社会公共利益，而正义的标准则是社会中大多数人是否幸福。边沁通过对立法者立法要求的论述表明其对待司法裁判的态度，他认为不可能出现“法律面前人人平等”这种情况。社会发展是由于财产上的不平等所推动的，若将不平等的财产转变为平等的财产，则会造成社会的不安全，而安全应当优先于平等，平等应④仅次于安全。这一观点为法官在运用利益衡量方法时，对法律价值的考量提供了一定的指引。二、庞德法社会学庞德的法社会学观点，主推从最大限度满足社会需求角度来考虑法律的目的，即促⑤进和保障社会利益。法律应为一项社会制度，不可脱离社会而单独存在，司法不能机械的适用法律，应当根据社会效果灵活的运用法律。利益衡量方法在司法裁判中运用，其价值之一即在于保障社会效果与法律效果的统一，庞德法社会学关于法律目的的观点在这一方面与利益衡量是相同的。庞德历史性的对利益种类进行了分类。在其划分的诸多利益之间，是一种既彼此重叠又相互冲突的关系，个人利益与社会公共利益之间，由于表达能力强弱的不同，总会存在冲突，无论对哪一种利益进行绝对的保护，都无法使个人利益与社会公共利益之间⑥达到一种平衡状态。类似于庞德的法社会学理论，司法裁判中运用利益衡量方法以努①杨炼.立法过程中的利益衡量研究[M].北京:法律出版社,2010:66..②[美]E•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:109.③谷春德.西方法律思想史[M].北京:中国人民大学出版社,2009:300-301.④[美]E•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:110.⑤[美]E•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:154.⑥杨炼.立法过程中的利益衡量研究[M].北京:法律出版社,2010:83.21 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究第四章我国司法裁判中运用利益衡量方法的可行性力达成多方利益之间的平衡状态为目的，并确保司法裁判的实质公正。庞德社会法学的利益划分为法官在司法裁判时运用利益衡量方法提供了一定的参考依据，在一定程度上避免了法官恣意利益衡量、随意利益衡量的现象发生。庞德法社会学观点虽然对利益衡量方法在司法裁判中运用形成了理论支持，但关于利益的层级理论并不完善。庞德认为其利益层级结构的划分已足以涵盖社会中所有的利益，这一观点随着社会的发展，社会利益种类越来越多，将会受到越来越多的质疑。不可否认的是，庞德法社会学观点的提出，为利益衡量方法在司法裁判中运用提供了可能性。三、波斯纳法律经济分析学说波斯纳作为法律经济分析学说的代表人物，对经济分析法学进行了系统性的阐释，并提出了著名的“波斯纳定理”即“法律应该通过‘模拟市场’来促进效益最大化。所谓‘模拟市场’，是指如果市场交易成本过高而抑制交易、影响效益极大化时，法律遵①循的普遍规则时，法律应该讲权利赋予那些最珍视它们的人。”波斯纳对财产法、合同法、刑法以及程序法进行了经济分析，强调在司法中，应当以最小的代价换取最大的利益，并确定了某些法律价值位阶，如将效率基本等同于正义，而高于平等。虽然法律经济分析学说具有与利益衡量不同的理论体系，但二者均在司法裁判中追求社会效益的最大化，故而法律经济分析学说对利益衡量方法的具体运能够起到指导作用。在私法方面，法律经济分析学说主要对财产法与合同法进行了具体分析。波斯纳对财产权利的标准进行了界定，同时论述了合同法的功能。无论是对财产法还是合同法的②分析，波斯纳均认为私法应当促使资源利用的最大效益。在公法方面，波斯纳从经济学角度对刑法与诉讼法作了分析。在对刑法的分析认为，对犯罪的惩罚应当为罚金而非徒刑，原因是罚金可以为社会创造财富，而徒刑不会为社会创造财富，徒刑的社会成本③高于罚金而社会收益却低于罚金。对于程序法的经济分析，波斯纳认为当事人和解的④价值与审判预期价值的比例决定了其和解或者参加诉讼。利益衡量方法在司法裁判中的运用标准问题向来被学者所诟病。法律经济分析学说可以从经济学角度为利益衡量方法提供一定的标准，使法官运用该方法进行裁判时，从整体上对社会效益进行考量，从而作出公正的裁判结论。第二节利益衡量方法在司法实践中的可行性利益衡量方法的理论研究的目的是为了探讨如何将其运用至司法实践中。利益衡量①谷春德.西方法律思想史[M].北京:中国人民大学出版社,2009:527-528.②[美]波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康译.北京:中国大百科全书出版社,1997:41.③[美]波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康译.北京:中国大百科全书出版社,1997:297.④[美]波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康译.北京:中国大百科全书出版社,1997:678-679.22 安徽财经大学硕士学位论文方法在司法实践中的可行性应当从以下两个方面进行分析。一，司法裁判中运用利益衡量方法应当以法律规范为依据。二，司法裁判中运用利益衡量方法应当以制度利益为出发点。一、利益衡量应当在法律规范疆界内司法裁判中运用利益衡量方法，不可超出宪法与法律的疆界。利益衡量方法需要法官在审理具体个案时拥有更加广泛的自由裁量权，但这种自由裁判权不能超越法律规范的疆界恣意而为。要求法官在法律规范疆界内运用利益衡量方法，实际上就是对方法随①意、恣意裁量个案的制约。其中应包含以下三个方面的含义。首先，在司法活动中，法官审理具体个案，将会运用多种法律推理方法，而每一种法律推理方法均有其条件限制，不可任意运用。演绎推理方法最为常用，利益衡量方法只能是对演绎推理方法的补充，而不能将其作为运用常态。司法的目的在于解决纠纷。②法官运用利益衡量方法审理案件，其目的是为了在演绎推理方法无法确保个案公正时消解当事人之间的利益冲突，这就需要明确利益衡量方法的运用条件。在演绎推理方法能够得出毫无争议的裁判结论时，不可运用利益衡量方法。在成文法国家的司法裁判中，法官审理具体个案作出司法裁判的依据主要为法律的明确规定，而不是以自己的良心、道德等其他因素为依据。演绎推理方法即为严格遵从成文法的法律推理方法。针对具体个案，如果存在针对法律事实的相关法律规范，且法律规范不会导致个案不公，则应当优先运用演绎推理方法，而不得运用其他法律推理方法。如果无法找寻到相关法律规范或者使用相关法律规范将导致个案不公，则需要考虑利益衡量方法等其他法律推理方法。我国法律虽然不存在任何对法官的法律推理方法进行限制的法律规范，但成文法优先、演绎推理方法优先暗合了我国宪法以及法律对司法的基本要求。其次，不是任何具体个案都可以运用利益衡量方法进行法律推理。法官在审理具体个案时，如该案件不适宜运用演绎推理，需要从整体上对案件进行把握，找到最佳法律推理方法，不可以利益衡量方法为万能方法，直接将其运用到司法活动中。法官审理具体个案时，合宪合法的运用利益衡量方法即要求在司法裁判过程中，法官须以具体个案为基础，可以运用利益衡量方法时运用利益衡量方法，不可运用利益衡量方法时决不可恣意运用利益衡量方法。总之，利益衡量方法运用较为灵活，法官将其作为法律推理方法时，相较于其他法律推理方法而言，受到的限制更少、主观判断更多，更容易出现法官对法律有意无意的僭越，所以严格要求法官合宪合法的运用利益衡量方法是十分必要的。其次，法外空间不可利益衡量。法官在司法裁判中运用利益衡量方法，需确定一个界限，法外空间不可利益衡量即为这一界限，意在要求法官审理具体个案时，如运用利益衡量方法，考量的当事人之间利益，必须为具有法律依据的利益。与在缺少法律规则或者法律规则已不合时宜时运用利益衡量方法进行司法裁判不同，前者要求运用利益衡①郑金虎.基于司法克制主义立场的利益衡量操作规则[J].华东政法大学学报,2010(1):131.②苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究[M].北京:北京大学出版社,2011:133.23 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究第四章我国司法裁判中运用利益衡量方法的可行性量方法所考量的利益必须为法律利益，而后者以肯定法官所考量的利益为法律利益为前提，只是缺少法律规则对该利益进行具体规定或现有的法律规则已不适宜被适用。在现今日常社会生活中，调整社会关系的社会规范除法律外还包括道德、宗教以及纪律等，这些都可以作为社会规范对部分社会关系进行调整，但法官只能依据法律作出裁判，不可依据依据其他社会规范作出裁判。尽管法律是保障人们的日常生活有序进行的社会规范，但日常生活中仍存在除却法律之外的其他社会规范。法律调整不同主体间的法律关系，但法律关系并非包含人们社会生活的所有方面，除法律关系外，社会生活各主体之间还存有其他法律关系，如道德关系、宗教关系以及各种纪律关系等等，而这些非法律关系则需依靠道德、宗教、纪律等其他社会规范进行调整，法律规范较之于其他社会规范，更为严格。如果其他社会关系之间的利益冲突没有上升到法律关系的程度，则没有①必要以法律规范来进行调整。法律并不适合调整这些非法律关系，如果法律强行调整这些非法律关系，则有可能导致这些非法律关系更加复杂，从而影响各社会主体之间的正常社会生活。随着我国社会的不断进步，更多的人愿意选择运用法律手段来解决各种纠纷与冲突，但有些冲突虽然有悖于道德、宗教以及纪律，但并未侵害到各社会主体的法益，这些案件不适宜运用法律手段来解决。同理，在法官运用利益衡量方法审理案件时，仅可对法律关系中所涉及的利益进行考量，不得对法律以外社会规范中所涉及的利②益进行考量。“情谊关系”即如此。举例说明，某甲与某乙为朋友，某甲对某乙许诺，若升职涨了工资，则邀请乙一同出国旅游，而后某甲果然升职涨了工资，却独自出国旅游为邀请某乙，某乙以二人之前约定，将某甲告上法庭。在这个例子中，某甲对某乙的许诺，如创设了法律关系，则法官在对案件进行裁判时，可以运用利益衡量方法对该案进行审理；如该允诺行为并未创设法律关系，仅仅能够构成人与人之间的“情谊关系”，只能用道德规范进行调整，该案的审理则不能使用法律规范，也不可运用利益衡量方法对道德规范加以衡量。再次，“法律救济不能”不可利益衡量。“法律救济不能”，指的是法官所作司法裁判不可使当事人承担法律没有规定的义务，运用利益衡量方法所作出的司法裁判同样应在此范围内。由于某些客观原因的存在，在诉讼过程中，权利受到侵害的当事人，非因③法律原因而得不到足够的救济。在这类案件中，法官不可因被害人得不到足够的救济，而运用利益衡量方法进行裁判，使该案件的某些关联当事人在不存在侵权与违约的情况下承担欠缺法律依据的救济义务。在法律实务中，“法律救济不能”不可进行利益衡量主要体现在法官判决当事人承担酌情补偿义务的案件中。以“五月花”案为例，原告李某某与龚某某带其子在五月花饭店就餐，饭店礼仪将其安置在该饭店“福特”包房外就坐。就餐期间，“福特”包房内发生爆炸，致原告李某某残疾、其子死亡。经查，爆炸①胡玉鸿.关于利益衡量的几个法理问题[J].现代法学,2001(4)36.②王雷.情谊行为基础理论研究[J].法学评论,2014(3):57.③梁上上.利益衡量的界碑[J].政法论坛,2006(5):78.24 安徽财经大学硕士学位论文原因为第三人故意所为，该第三人承担全部责任，一审法院判决由第三人承担赔偿责任，五月花饭店不承担任何责任。由于第三人不具有赔偿能力，二审时，广东省高级人民法①院判决由五月花饭店对原告补偿30万元。该案终审判决的判决书所述“根据这一规定和李萍、龚念一家的经济状况，为平衡双方当事人的受损结果，酌情由五月花公司给李②萍、龚念补偿一部分经济损失，是适当的。”显然，法官在做出此判决时，运用了利益衡量方法，法官对五月花饭店所负补偿义务的认定即由运用利益衡量方法所作出。由于在该案中，原告所受到的侵害可以找到负全责的侵权人，由五月花饭店在侵权人无赔偿能力时承担补偿义务是否恰当引起了学者们广泛的争论。而最高人民法院曾经出台《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》，第157条规定，当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程由受损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。依据该司法解释，本案判决并无不妥，五月花饭店是否需要补偿，补偿数额为多少，均可由法官自由裁量。该案的判决曾经引起学者们的广泛争论，笔者认为，学者们对该案终审判决的争论点在于，五月花所承担的补偿义务，能否找到法律依据。而根据最高人民法院司法解释，法官以此为判决基础，可谓有理有据。相反，如果在我国现有法律规范中无法找寻到相关规定，法官则不可作出类似判决，原因是，法官在运用利益衡量方法进行司法裁判时，使相关当事人承担了既没有约定也没有法律依据的义务。虽然运用利益衡量方法进行司法裁判的目的在于解决利益冲突，但利益应在法律范围内，不可单纯为了平衡而平衡。“法律救济不能”不可利益衡量的限制即可保证当事人不会因法官运用利益衡量方法进行司法裁判而承担无法律依据的义务。二、司法裁判中运用利益衡量方法应当注重对制度利益的保护国家统治阶级通过法律对社会中的利益进行分配，利益通过不同法律制度展开扩展。社会主体的利益如果受到侵害，需要借助于法律进行保护。法律是社会中各种利益的保障，同时也是各种社会利益的外化，法律制度自然与社会利益之间存在千丝万缕的③联系。“制度利益”是我国学者梁上上教授总结前人利益衡量理论之后提出的概念，其以法律规范中体现出的社会性为基础，反映法律所追求的价值取向。在不同的时代背景中有着不同的含义，例如，我国在计划经济时代，法律制度在经济领域理应重点保护计划经济制度，控制私有经济，而在社会主义市场经济时代，法律制度应当对以公有制经济为主体、多种所有制经济共同发展的经济制度重点保护。法官审理具体个案以制度利益为出发点，必须做到确定核心利益与确定复数制度利益中的主次关系两点。首先，确定核心利益。“核心利益是该法律制度所固定的能体现该制度本质属性的①《最高人民法院公报》2002年第2期.②《最高人民法院公报》2002年第2期.③熊静波.利益衡量抑或要件思考——名誉权与表达自由冲突的解决之道[J].华东政法大学学报,2011(6):32.25 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究第四章我国司法裁判中运用利益衡量方法的可行性制度利益。该利益往往通过一些具体的利益体现出来……一般意义上的制度利益指的就①是核心利益。核心利益处于主导地位，非核心利益从属于核心利益。”作为核心利益的制度利益应当有所要求。核心利益应当以国家核心利益为基础。国家法保障国家制度的稳定，国家法律制度所体现的核心利益虽不能凌驾于所有利益之上，但也应当以国家利益为基础，特别是国家的核心利益。从国家法治建设角度来说，国家利益应当在立法阶段即被立法者所考虑，更多体现在一国宪法之中。无论哪一个国家，宪法均不能将各种利益具体细节囊括其中，只能给出一个抽象的框架，这对国家的司法活动提出了要求，即司法人员在司法裁判过程中，必须确定立法者所认定的国家利益，并在无法找寻到具体法律规范时以此为出发点进行裁判。当然国家利益中同样需区分国家核心利益与国家普通利益。在司法裁判中，国家核心利益应当始终居于首要地位，任何其他利益均不得凌驾于其之上，而国家普通利益之间发生冲突，法官可以在不影响国家核心利益的基础上，对发生冲突的国家普通利益进行利益衡量。核心利益除此之外还应当顺应社会公共利益。除了国家利益之外，社会中还存在公共利益与个人利益等多种利益。社会要求制度利益即核心利益应当与社会公共利益相适应，与社会公共利益相违背的制度利益没有存在的价值。法律并非存在于真空之中，其通过对社会主体行为的规范调整社会关系，而社会主体存在于社会之中，调整社会关系的法律自然应存在于社会环境之中。社会公共利益体现着社会内部的公平与正义，而法律制度中体现出的制度利益同样需保障社会中的公平与正义。与社会公共利益相违背的制度利益即与社会内部的公平与正义相违背，所以制度利益不得与社会公共利益相矛盾，而通过利益衡量方法审理的具体个案，其裁判结论如果不能适应社会公共利益，将无法使制度利益与社会公共利益保持一致。再次以“泸州遗产案”为例。一审法院裁判结论在利益衡量之后，选择优先保护的利益是法律对物权的保护，即个人财产的所有权与处分权。二审法院裁判结论选择优先保护为我国的婚姻继承制度。物权制度与婚姻制度体现出我国法律制度中并行且不同的核心利益，在这两种核心利益之间进行利益衡量，可谓非常困难。通过当时裁判结论所引起的社会反应可以明确得出这样一个结论，即在当时社会环境下，“包二奶”这种行为对社会公共利益的破坏更大，如果按照我国物权法以及继承法的相关规定，严格依照死者所立遗嘱分配遗产相当于变相保护了“包二奶”这种行为，这与当时社会公共利益不相适应，也正因为该原因，二审法院依照我国民法中的“公序良俗原则”对此案进行了裁判。因此，在法官裁判具体个案时，运用利益衡量方法进行考量的核心利益即制度利益需与社会公共利益相适应，这样的裁判结论才能体现出司法所应有的价值。其次，确定复数制度利益中的主次关系。在法律实务之中，疑难复杂案件往往存在多种社会关系，这些疑难复杂案件所体现出多种制度利益即为复数制度利益。由于制度①梁上上.制度利益衡量的逻辑[J].中国法学,2012(4):77.26 安徽财经大学硕士学位论文利益为国家法律制度中的核心利益，法官在审理疑难复杂案件时，将难以对同为核心利益的复数制度利益进行衡量。从以下三点入手，将有利于法官在运用利益衡量方法审理具体个案时，对确认制度利益的主次关系。1.选取适宜的法律制度对制度利益进行考量。法律制度是多种法律按照体系化的模式组合而成，并非是各种法律的简单相加。同样，制度利益相对于社会中存在的各种利①益，也具有体系化的特征。每一种制度利益背后都体现着一定的价值取向。例如，合同法维护契约自由，物权法则为了保障社会主体的财产安全。成文法国家在司法裁判过程中“三段式”的法律推理方法，所遵从的更多为行形式逻辑的严谨，逻辑严谨固然正确，但一味追求逻辑严谨，往往会忽视法律制度所体现的内部价值，制度利益也以此被忽略。由于每一种制度利益所保护的社会价值有所区别，体现着不同的制度利益，相同②的法律事实置于不同的法律制度中，往往会得到不同的裁判结论。这些不同的法律裁判结论难以区分对错，是因为利益衡量时所考虑的制度利益不同，侧重点有所区分而造③成的。在司法裁判过程中，法官运用利益衡量方法，选取的具体法律制度不同，考量制度利益的结论也会不同，如何选取合适的法律制度，只能由法官从主观上进行判断。法官所选取的法律制度应当符合国家核心利益、社会公共利益的最基本要求，同时又不④能以牺牲广泛的个人利益为代价。例如，法官在裁量合同是否有效的具体个案时，同样的法律事实，如果将其置于保障国家经济制度的法律制度中，法官可能会判定合同无效；而如果将其置于保障契约自由的法律制度中，法官则有可能会判定合同有效。法官如何在保证国家核心利益与社会公共利益不会因当事人之间的合同行为受到侵害的同时，也要保证当事人之间契约自由不会受到不合理的限制，这就需要法官进行利益衡量时选取一种适宜的法律制度，以防止制度利益的衡量陷入歧途。2.以社会环境为基础，避免模式化的利益衡量。法律是由立法者通过法律语言表述而出，法律语言简洁、概括。简洁、概括的法律语言，决定了法律语言应当是抽象的而非具体的，也就是说，通过法律语言表述而出的法律条文，无法做到面面俱到，囊括所有社会的方方面面。法官在进行制度利益衡量，需要结合具体个案发生时所处的社会环境，并以此为选取合适法律制度的依据。以“北大方正案”为例。我国最高人民法院司法解释曾经对非法证据排除做出规定，即以不合法手段取得的证据材料不可作为证据使用。在本案中，北大方正公司正是以该司法解释中所认定的不合法手段取得被告侵害自己专利权的关键证据。如果根据司法解释规定，而不考虑当时具体社会背景，认定本案中的关键证据不能作为证据使用，显然是不合时宜的。法官在对证据认定过程中，对制度利益进行了考量，并以当时社会背景为依据，在证据制度与知识产权制度所体现的制度利益之间选取更为重要的一种制度利益进行优先保护。从本案的裁判结论来看，法官①任辉.利益衡量视角下“小产权房”的出路探究[J].西南政法大学学报,2009(1):55-56.②梁慧星.电视节目预告表的法律保护与利益衡量[J].法学研究,1995(2):84-85.③梁上上.异质利益衡量的公度性难题及其求解[J].政法论坛,2014(4):15.④熊静波.利益衡量抑或要件思考——名誉权与表达自由冲突的解决之道[J].华东政法大学学报,2011(6):34.27 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究第四章我国司法裁判中运用利益衡量方法的可行性正是通过对两种制度利益进行考量，结合了当时社会的社会环境，从中选取了更急需保护的知识产权制度利益作为优先保护对象。总之，在对制度利益进行衡量时，应当以当时社会背景为基础，方能避免制度利益衡量的僵化。3.具体个案具体分析，切不可同一而论。同上文所述，抽象的法律语言同样只能对同一类案件作出相关规定，也就是对一般性案件作出具体规定，但在法律实务中，每一个案件均在其同种类案件的一般性之上，存在一定的特殊性，每一种特殊性所体现的制度利益均有所不同。如果对这些案件的特殊性不加以考虑，仅从一般性角度着手进行制度利益的考量，往往会忽略掉一些重要的制度利益，个案公正也会存有疑问。个案特殊性要求法官在裁判时，应当特殊问题特殊分析，充分考量个案中体现的不同制度利益，不可按照一般化案件的思维模式，统一而论而不加以区分。以遗产继承为例。法官在审理遗产继承案时，如果对所有案件均依照继承法规定，按照先遗嘱继承后法定继承的顺序做出裁判，那么类似“泸州遗产案”这样的案例仍会再次出现。“泸州遗产案”既体现出继承案件的一般性，同时也体现出其独自具有的特殊性，而该案一般性与特殊性均体现出不同的制度利益。法官需要在审理案件时，对这些不同制度利益进行具体化、个①案化的考量。故法官对制度利益的考量，应当具体问题具体分析，充分考虑案件的特殊性。第三节利益衡量方法在司法裁判中的规制由于法律思维的特殊性，制度设计者难以从程序上对利益衡量方法在司法裁判中运用作出具体规定，但仍可以对一系列相关程序进行更加规范化的制度设计，以此保障利益衡量方法具有相对完善的可操作机制。从完善利益衡量方法在司法中运用的内部运作程序、外部规制程序两个方面着手可在一定程度上完善利益衡量方法的可操作机制。一、案例指导虽然判例不属于我国法律的正式渊源，但在司法适用中，其仍可起到至关重要的作用。我国社会主义法律体系的建设已经完成，这意味着我国法治建设的工作重心将从立法转向法律适用。从法律适用角度进行分析，案例指导制度对于在统一法律适用标准、简化法律适用过程、填补法律裁判漏洞、规范法官自由裁量以及强化裁判说理论证方面②具有极其重要的作用。通览近几年我国最高人民法院发布的指导性案例，这些案例可③以分为：影响性案例、细则性案例、典型性案例、疑难性案例与新类型案例五种。不难看出，在我国司法制度中所起到的作用及适用案件的类型方面，案例指导制度与利益衡量方法极具相似性。同样，完善的案例指导制度可以更好的规范利益衡量方法的运用。①王利明.我国案例指导制度若干问题研究[J].法学,2012(1):90.②王利明.我国案例指导制度若干问题研究[J].法学,2012(1):72-74.③陈兴良.案例指导制度的规范考察[J].法学评论,2012(3):119-122.28 安徽财经大学硕士学位论文在法官审理具体个案时，如案件属于一般案件，法官不需进行多么复杂的法律推理，只需按照传统“三段论式”的法律推理方法，即可作出公正的裁判。上文中所述五类特殊案件则不同，法官审理这些特殊案件时，需运用更多推理方法以期可以得到公正的裁判结果，而利益衡量方法也将是法官所选择的推理方法之一。完善的案例指导制度可以对法官作出指引。我国最高人民法院所颁布的指导性案例对下级法院法官的指引作用体现在：下级法院法官可以对已发布的指导案例进行分析，从中将普通案件与上文所诉五类案件区别开来，并可借鉴指导案例中法律推理方法对案件进行审理，选择适当法律为裁判依据，作出公正的裁判结论。案例指导制度是利益衡量方法在司法中运用必不可少的制度之一，法官在运用利益衡量方法审理具体个案时，可以从指导性案例中吸取经验，明确该具体案件所要考量的权利义务关系复杂程度，从中确定需要优先保护的利益，从而作出公正的裁判。但仅存在完善的案例指导制度并不能使利益衡量方法在司法裁判中的运用具有更强的可操作性，仍需要其他制度与其相配套。二、裁判文书说理完善裁判文书说理制度有利于利益衡量方法在司法中的运用更具可操作性。这一程序设计旨在要求利益衡量公开化。裁判文书说理制度是指将裁判理由在判决书、裁决书中完全的公开，并通过透彻的说理使当事人知晓裁判为什么是公正的。我国现阶段司法建设虽然在通过各种方法完善司法裁判文书说理制度，但我国司法裁判中，判决书、裁判书说理不足现象仍然存在。完善的司法裁判文书说理制度，能够确保法官在运用利益衡量方法得出裁判结论时，当事人可以知晓该结论的原因并从内心真正信服该裁判结论。我国司法裁判文书大致存在以下几种问题亟需解决：一是裁判文书大同小异，文书中又以官话居多；二是法官不愿在裁判文书中说理：三是裁判文书中避重就轻，不敢说①理；四是裁判文书说理不确切。建立利益衡量方法在司法裁判中运用的可操作程序，需要对现有裁判文书说理制度加以完善，完善方法可以从以下几个角度进行程序设计。这些程序设计仅针对利益衡量方法在司法裁判中运用而言。其一，裁判文书中需明确法官运用利益衡量方法审理个案时所考量的利益种类。其二，法官需在裁判文书中指明该案件运用利益衡量方法的原因以及为什么做出这样的利益衡量。其三，裁判文书中必须明确在案件审理的哪一阶段运用了利益衡量方法，如在事实认定过程中，需明确通过利益衡量方法认定该事实而不是其他事实的原因，如在法律适用阶段，则需明确运用利益衡量选择此法律依据而不是彼法律依据的原因。通过这些举措，有利于保证利益衡量方②法在司法中的运用公开透明，限制利益衡量的恣意运用。当然，裁判文书说理制度需与案例指导制度相结合，才能够建立较为完善的利益衡量方法的内部运作程序。这两种司法制度相辅相成，互为依托。法官可根据案例指导制度决定在何种个案中运用利益衡①胡云腾.论裁判文书的说理[J].法律适用,2009(3):49-50.②冯俊海.对案结事了追求的法理学思考[J]山东社会科学,2014(5):123-124.29 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究第四章我国司法裁判中运用利益衡量方法的可行性量方法进行法律推理，做出裁判结论后如何将法律推理过程明确在裁判文书中，这样的程序设计，将在一定程度上保证利益衡量方法在司法裁判中正确运用。三、监督机制利益衡量方法在司法裁判中运用的监督机制同样需要完善。外部规制程序是对法官裁判权的一种制约，目的在于防止法官在审理具体个案时随意裁判、恣意裁判。外部规制程序不可单独存在，需以内部运作程序为依托，在内部运作程序出现瑕疵时，外部规制程序方可发挥其作用，对内部运作程序进行纠错，如若内部运作程序无适用瑕疵，外部规制程序则不可对裁判结论进行干涉，以保证法院独立行使审判职权。运用利益衡量方法的外部规制程序，应当从完善我国监督体系着手。在法院系统内部，需健全审判委员会的监督职能。审判委员会一直为我国法学学者所诟病，认为其在一定程度上侵害了法官的裁判权，但在司法实务中，审判委员会特别是基层法院的审判委员会往往对法官起到更多的保护作用。法官将疑难复杂案件提交审判委员会，经过审判委员会讨论表决过的裁判结论，即使出现错误，法官也不会承担错案的追责，减少了自身的风险。同样，审判委员会也应对法官的审理行为进行监督，法官在审理具体个案时，需使用利益衡量方法，则审判委员会必须对法官运用该方法时是否遵守内部操作程序进行监督，并要求法官在撰写裁判文书时，尽可能的将利益衡量方法的运用过程明确于裁判文书中。在法院系统外部，则需我国法律监督机关即检察院对运用利益衡量方法审理过的具体个案进行把关，如该案件出现重大瑕疵，则应发挥自身法律监督职能，以保证个案公正。需要明确的是，无论是法院系统内部还是外部规制程序，均应以法院独立行使审判权为出发点，不可将规制程序无限扩大以致干扰法院依法独立行使审判权。需要说明的是，上文所提到的各种制度，在实践中，未必可以做到限制法官在运用利益衡量方法时的恣意，但由于我国现阶段法治建设重点已逐渐从立法转向法律适用，而利益衡量方法已逐渐应用于我国司法实践中，以上所提对策之思路，对完善利益衡量方法的可操作机制，仍具有重要意义。30 安徽财经大学硕士学位论文结语利益衡量方法起源自德国利益法学派，上世纪90年代由梁慧星教授引入我国，引起我国学术界与实务界广泛讨论。在法律实务中，越来越多的个案依照传统“三段论”式法律推理方法无法作出公平、正义的裁判结论，而利益衡量方法综合合法性与合理性，并以追求法律适用本来面貌为目的，更有利于解决疑难、复杂案件。本文通过对前人研究成果的分析与总结，对利益衡量方法特点、必要性等进行了论述，并针对对我国司法活动中运用利益衡量方法的缺陷提出了将其完善的策略。利益衡量方法在司法中的运用，具有可争讼性、主观性、个案性以及运作过程的回溯性等特点。利益衡量方法在司法中可以起到良好的弥补法律漏洞的作用，同时有利于构建和谐社会司法程序。我国法律以成文法为正式法律渊源，成文法虽具有诸多优点，但其缺点也是十分明显的。以成文法为裁判基础的司法程序也会存在些许不妥之处。成文法的特点与我国司法的特点，决定着在司法裁判中运用利益衡量方法的必要性。本文对我国司法裁判实践中运用利益衡量方法的可行性进了探讨。主要涉及三个方面。其一，边沁功利主义学说、庞德法社会学以及波斯纳法律经济分析学说为利益衡量在我国司法裁判中运用，提供了新的理论支持。其二，在实践中，利益衡量方法的运用应当在一定法律规范内，并以核心利益为利益衡量的出发点。其三，运用利益衡量方法的规制问题，本文从完善案例制度制度、裁判文书说理制度与监督机制三个方面进行论述，提出在运用利益衡量方法时应当注重法律效果与社会效果的统一等解决问题的框架。利益衡量方法其本质为司法裁判时，法官所运用的法律推理方法之一，无法对其进行强制性规范，因此本文只能给出一个框架性的解决方案，不能使其具体化。本文的重点部分即为针对利益衡量方法在司法中运用可行性的论述。由于利益衡量方法在司法中的运用过于灵活与复杂，笔者只能选取利益衡量标准以及可操作程序为着力点，对利益衡量方法在司法中运用存在问题寻求解决方案，以期达到见微知著的效果。由于笔者才疏学浅，能力有限，文章中定会存有不足之处，在以后学习、研究过程中，将会对利益衡量方法理论其逐步完善已臻成熟。31 利益衡量方法在司法裁判中运用之研究参考文献参考文献[1]陈金钊、谢晖编.法律方法(第15卷)[M].山东:山东人民出版社,2014.[2]季金华.司法能动与司法公信力的应有关系模式[J].甘肃政法学院学报,2014(2)[3]王利明.民法上的利益位阶及其考量[J].法学家,2014(1).[4]谢晖.论诸法学流派对法律方法的理论支援[J].法律科学,2014(2).[5]王雷.情谊行为基础理论研究[J].法学评论,2014(3).[6]梁上上.异质利益衡量的公度性难题及其求解[J].政法论坛,2014(4).[7]冯俊海.对案结事了追求的法理学思考[J]山东社会科学,2014(5).[8]梁上上.利益衡量论[M].北京:法律出版社.2013.[9]任彦君.论利益衡量方法在我国刑事裁判中的运用[J].法学评论,2013(5).[10][美]卡多佐.司法过程的性质及法律的成长[M].张维译.北京:北京出版,2012.[11]梁上上.制度利益衡量的逻辑[J].中国法学,2012(4).[12]李国强、孙伟良.民法冲突解决中的利益衡量[J].法制与社会发展,2012(1).[13]杨力.基于利益衡量的裁判规则之形成[J].法商研究,2012(1).[14]王利明.我国案例指导制度若干问题研究[J].法学,2012(1).[15]陈兴良.案例指导制度的规范考察[J].法学评论,2012(3).[16][英]哈特.法律的概念[M].许家馨、李冠宜译.北京:法律出版社,2011.[17]顾祝轩.制造“拉伦茨神话”[M]北京:法律出版社,2011.[18]苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究[M].北京:北京大学出版社,2011.[19]熊静波.利益衡量抑或要件思考——名誉权与表达自由冲突的解决之道[J].华东政法大学学报,2011(6).[20]杨炼.立法过程中的利益衡量研究[M].北京:法律出版社,2010.[21]陈金钊、谢晖编.法律方法(第9卷)[M].山东:山东人民出版社,2010.[22]焦宝乾、彭金玉.利益衡量艺术及其规制[J].法治研究,2010(11).[23]何志.民事裁判中利益衡量的适用[J].中国审判2010(9).[24]郑金虎.基于司法克制主义立场的利益衡量操作规则[J].华东政法大学学报,2010(1).[25]谷春德.西方法律思想史[M].北京:中国人民大学出版社,2009.[26]王夕瑞.利益衡量在行政审判中的运用[J].山东审判,2009(1).[27]冒丽.从许霆案透视法律效果与社会效果的统一[J].天水行政学院学报,2009(5).[28]胡云腾.论裁判文书的说理[J].法律适用,2009(3).[29]任辉.利益衡量视角下“小产权房”的出路探究[J].西南政法大学学报,2009(1).32 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利益衡量方法在司法裁判中运用之研究致谢致谢弹指间就要告别两年半的研究生学习与生活，在这两年半里我受益匪浅。在硕士论文即将完成之际，我在这里要向曾经关心、鼓励和帮助过我的人们表示由衷的感谢。首先，我要感谢我的父母，他们含辛茹苦，对我不断付出而不求回报，才让我能够取得今日的成绩。在这里向他们致以我最真诚的感谢，感谢他们对我的养育与栽培。其次，要感谢我的老师们。我的导师黄信瑜老师教学严谨，在论文的准备阶段，给予我极大的关怀和鼓励。在论文的修改阶段，黄老师在百忙之中抽出时间，对我的论文进行认真的修改，提出针对性的意见，使我的论文能够顺利完成。借此机会，向黄老师表示深深的谢意。金玉老师、葛先园老师、王华胜老师等其他诸位老师，从理论到实践方面，对我进行悉心教导，正是因为他们的辛勤付出，我的知识水平才能得到进一步提高。最后，我要感谢在安财的每一位好朋友，相处的每一位同学，他们伴我走过了这段美好的岁月，留下了共同的回忆，我会永远铭记于心。在这里，我要说一声谢谢。34 安徽财经大学硕士学位论文攻读硕士学位期间发表论文1、《“一事不再理原则”之于我国刑事审判监督程序的借鉴意义》发表于《今日湖北》（2012年第11期），第21页，第一作者。2、《利益衡量原则下我国刑事审判监督程序之检讨》《烟台大学学报》（2014年第5期），第28-35页，第二作者。35
