浅议产权式商铺售后返租模式中开发商及经营管理公司的法律风险控制

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1、浅议产权式商铺售后返租模式中开发商及经营管理公司的法律风险控制文｜潘雯律师摘要：产权式商铺售后返租近年来发展迅猛，同时也带来诸多纠纷。开发商、经营管理公司在获得收益的同时，也为处理纠纷而头疼不已。本文从产权式商铺售后返租模式的发展、涉及的法律关系、立法现状等方面着手，分析开发商、经营管理公司所面临的风险，最终就风险控制提出了见解。产权式商铺是近几年非常流行的一种商业地产开发模式，所谓产权式商铺即开发商将其开发的大型购物广场分割成一个个小面积铺位进行出售，出售后并非由业主直接进行经营，而是将铺位返租给开发商指定

2、的经营管理公司，由经营管理公司进行招商经营，业主收取租金，产权式商铺的所有权和经营权是相分离的。　　一、产权式商铺售后返租模式的发展　　这种产权式商铺在上个世纪90年代中期从香港传入我国，但是这个模式理论上和实践上都不够成熟，出现了很多问题，因此在2001年6月1日实施的《商品房销售管理办法》第四十二条中明令禁止采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房，但是已经竣工的商品房还是可以通过售后包租的方式进行销售的。近几年，产权式商铺开发异常红火，但在大型购物广场开业进行租赁后，也产生了众多的问题，且目前的

3、法律法规并无明确规定，也无法得到妥善解决，导致了业主和开发商、经营管理公司之间矛盾不断。　　二、产权式商铺售后返租涉及的法律关系　　（一）商品房买卖合同关系　　产权式商铺首先涉及到的就是商铺的买卖，购房者与开发商签订《商品房买卖合同》，形成商品房买卖合同关系。购房者向开发商支付商品房的价款，开发商向购房者交付符合交付条件的商品房。　　（二）担保合同关系　　商品房买卖合同中涉及到商品房价款的支付，大部分购房者都会选择通过贷款方式支付部分商品房价款。在房屋抵押手续办理完毕前，开发商需提供阶段性担保，从而开发商与购

4、房者之间形成担保合同关系。　　（三）委托合同关系　　购房者购买产权式商铺后，通常将商铺委托经营管理公司进行经营管理，经营管理公司以自身名义将商铺出租给第三方，收取的租金扣除经营管理公司的佣金后支付给购房者。购房者与经营管理公司间形成委托合同关系。　　（四）租赁合同关系　　经营管理公司接受购房者的委托后，即通过各种方式、渠道进行招商，并且以自身名义与承租人签订租赁合同，经营管理公司与承租人之间形成租赁合同关系。　　三、关于产权式商铺售后返租模式的立法现状　　我国法律体系中，专门针对产权式商铺售后返租的法律规定少

5、之又少，仅在《商品房销售管理办法》第四十二条中禁止采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房，禁止返本销售商品房或者变相返本销售商品房。且在在《商品房销售管理办法》第四十五条对返本销售作出解释：返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为；第四十五条还对售后包租做了解释：售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。　　而在实践中审理与产权式商铺售后返租相关案件时，只能依据相关的《中华人民共和国合同法》、《最高人民法

6、院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》等法律规定。但是产权式商铺售后返租有其特殊性，跟一般的委托合同、租赁合同皆有不同之处，同样的主体之间也可能涉及多种法律关系。目前的立法状况根本无法妥善解决产权式商铺售后返租的法律问题。　　四、产权式商铺售后返租的法律风险　　（一）开发商的法律风险　　1、产权式商铺售后返租的合法性风险　　（1）涉嫌非法销售商品房的风险　　《商品房销售管理办法》第四十二条规定禁止采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房。如果开发商以售后返租的模式销售未竣工的商品房，

7、极可能构成非法销售商品房。　　（2）涉嫌非法融资的风险　　《商品房销售管理办法》第四十二条规定禁止返本销售商品房或者变相返本销售商品房。有学者认为，承诺固定回报的产权式商品房的售后返租模式是借贷合同关系，而非委托合同关系。购房者向开发商支付的房款是借款，开发商承诺的回报是利息。如果开发商与购房者约定在一定的期限内，开发商再将商铺回购，那么开发商极可能构成非法融资。　　2、承担担保责任的风险　　在购房者办理商品房抵押手续之前，开发商必须就购房者的贷款提供阶段性担保，如果购房者一直未办理房产证及抵押手续，开发商的

8、担保责任就不能免除。一旦购房者停止归还贷款，银行就会要求购房者一次性归还贷款及利息等，并同时要求开发商承担担保责任。通常购房者停止归还贷款即意味着购房者的资产状况出现了问题，此时开发商承担担保责任的风险极大，且开发商在承担担保责任后的追偿极为困难。　　（二）经营管理公司的法律风险　　1、购房者不愿与经营管理公司签订委托合同的风险　　购房者购房后首次签订的委托经营合同到期，如果购房者认为经营管理公司经