第二十三章合同的订立

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1、第二十三章合同的订立重点问题1、合同订立与成立2、要约，其中要约与要约邀请的区别是难点3、承诺4、合同的条款5、合同的形式6、合同解释第一节  合同订立与成立一、合同的订立合同订立是缔约人为意思表示并达成合意的过程，是动态行为与静态协议的统一。动态行为包括缔约各方的接触与洽商，表现为要约邀请、要约、反要约、承诺的过程。例如，甲向某编辑部乙去函，询问该编辑部是否出版了有关律师考试的教材和参考资料，乙立即向甲邮寄了律师考试资料5本，共120元，甲认为该书符合其需要，接受该书。其中，甲向乙去函询问情况并

2、表示愿意购买律师考试资料和书籍，属于一种要约邀请行为，而乙向甲邮寄书本行为属于现货要约行为。甲接受书是承诺，该书的买卖合同成立。静态协议是指达成合意，合同的主要条款已经确定。二、合同的成立（一）合同成立概念所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。（二）合同成立要件合同的成立必须具备如下条件：第一，存在双方或多方订约当事人。所谓订约当事人是指实际订约合同的人，在合同成立以后，这些主体将成为合同的主体。订约当事人既可以是公民，也可以是法人和其他

3、组织（如合伙等）。无论订约当事人的形态如何，合同必须存在着两个利益不同的订约主体。也就是说，合同必须具有双方当事人，只有一方当事人则根本不能成立合同。第二，订约当事人对主要条款达成合意。合同成立的根本标志在于，合同当事人就合同的主要条款达成合意。主要条款是指根据特定合同性质所应具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。各种合同因性质不同，所应具备的主要条款也是不一样的。例如价款是买卖合同的必要条款，但对无偿合同来说并不需要此类条款。从实践看来，当事人在从事交易的活动中常常因为相距遥远、时间紧迫

4、等原因，不能就合同的每一项具体条件进行仔细磋商，或者因为当事人欠缺必要的合同法知识等未能就合同所涉及的每一个具体条款进行深入的协商，从而使合同规定的某些条款不明确或欠缺某些条款，但这并不一定导致合同的不成立。只要当事人就合同的主要条款达成合意，合同就可以成立。如在一般的国内货物买卖中，只要当事人就标的和价金达成合意就可以使合同成立。即使合同缺乏对履行期限、地点等条款的规定，也可以根据《民法通则》第88条的规定加以解释或填补。还要看到，达成一致的协议意味着当事人意思表示一致，至于当事人的意思表示是否

5、真实，则是考虑合同效力的主要条款。第二节要约一、要约的概念和要件(offer)案例：何某想生产学生书包向甲纺织厂发去传真，要求该厂能够在一月内为其发一批布料。该传真载明了所要布料的品种、型号、价格、数量，以及交货时间、地点和交货方式等内容。传真发出后十天，乙纺织厂为何某送来样品，该厂同类产品的价格比甲厂要低25%13。于是何某与乙厂签订了合同书，购买乙厂的布料。正在这时，何某收到甲厂同意供货的传真。为避免重复购货，何某赶紧给甲厂发去传真，声明已经购货，不再向甲厂购货。但五天后，甲厂将货送至何某。

6、问题：1、何某所发出的传真是否是要约？2、乙纺织厂送来样品并提出价格低25%是否是要约？3、何某发出传真表明不再向甲纺织厂购货是要约撤回还是撤销？4、何某与甲纺织厂的合同是否成立？何某是否有权拒收货物？（一）要约的概念要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。根据《合同法》第14条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。可见要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。依据《合同法》第13条的规定，要约是订立合同的

7、必经阶段，不经过要约的阶段，合同是不可能成立的，要约作为一种订约的意思表示，它能够对要约人和受要约人产生一种拘束力。要约尽管是一种意思表示，但并不是民事法律行为。一方面，要约必须经过受要约人的承诺，才能产生要约人预期的法律效果（即成立合同），而民事法律行为都可以产生行为人所预期的法律效果。另一方面，要约人所作出的意思表示可以是合法的，也可以是非法的，但依据我国民法通则关于民事法律行为的规定，民事法律行为都是合法的。（二）要约的要件一项要约发生法律效力，则必须具有特定的有效条件，不具备这些条件，要约

8、在法律上不能成立，也不能产生法律效力。要约的主要构成要件如下：第一，要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。要约的提出旨在与他人订立合同，并唤起相对人的承诺，所以要约人必须是订立合同的一方当事人。例如对订立买卖合同来说，他既可以是买受人也可以是出卖人，但必须是准备订立买卖合同的当事人。如果是代理人，需要有本人的授权。由于要约人欲以订立某种合同为目的而发出某项要约，因此他应当具有订立合同的行为能力。我国《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能