200902-《中国政法大学学报》-近代民法的现代性危机及其后现代转向

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1、近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命侯佳儒*侯佳儒(1977-),男,籍贯吉林白城,中国政法大学民商经济法学院讲师,中国政法大学博士后流动站研究人员,法学博士,主要从事环境法教学研究。邮政编码:100088。摘要:“民法危机”论由来已久。本文以现代性理论为视角,提出所谓“民法危机”本质上是近代民法的现代性危机;所谓“现代民法”,则是近代民法发生后现代转向的产物,所谓的“现代民法”其实是一种后现代法律现象。当代中国民法要通过重新书写近代民法、超越现代民法而重新担负启蒙的使命,当代民法发展面临沟通东西方文化、由近代民法向现代民法转型

2、和重申启蒙精神的三重任务。关键词:近代民法;现代民法;当代民法;现代性;后现代转向无论我们作出怎样的选择,通向后现代的多条道路已经引导我们进人了一种建立在各种新的社会过程、理论、美学实践、科学和政治基础上的后现代的冒险中。后现代的转向已经在挑战和根除已确立的各种规范、实践、理论和观看方式,既产生碎片化、不稳定性、不确定和不定性,也产生发展出新的思考与行为方式的新兴奋与可能性。后现代的冒险,在现代和后现代黎明间展开,包含对这新的时空连续体的描绘,使我们处在了当前历史的交叉路口,在这里,我们能够探索我们的各种选择,并为这个星球上遭受生活困扰的精神提供

3、一些新的指导。——道格拉斯·凯尔纳/斯蒂文·贝斯特近代民法崇尚个体自由,促进经济繁荣,推动社会进步,曾经成就辉煌;但一步入20世纪,却身陷“内忧外患”境地:之谓“内忧”,因在民法学界内部,“过错死亡”、“契约死亡”、“合同法危机”、“侵权法危机”之论调时有耳闻,附和者众;之谓“外患”,则指经济法、环境法等新兴部门法学,它们往往从其学科问题领域出发来检讨民法制度设计,并由此诟病近代民法因无法适应社会发展而招致诸多经济、社会问题——“20世纪民法出了什么问题?”梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载《律师世界》,2002年第5期,第10页。——本文也由

4、此出发,运用有关“现代性”的理论观点来梳理民法的制度变迁和阐释当代民法学的生存处境,并试图通过定义“近代民法”、“现代民法”和“当代民法”这三个范畴,来阐释“民法危机”的由来、本质及当代中国民法发展的应然走向。9一、近代民法模式的现代性解读按学界通识,所谓近代民法是指“经过17、18世纪的发展,于19世纪欧洲各国编撰民法典而获得定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系”上引梁慧星文.;而所谓“近代民法模式”即指近代民法规范设计因秉承意思自治、私权神圣和自己责任这三大原则而呈现出的一种民法类型形态。但是,如果通过“现代性”的理论视角来考

5、察可以发现:近代民法是“现代性”塑造私法领域的相应产物;“现代性”构成近代民法精神的内核。“现代性”的定义是一复杂问题。在这里,“现代性”被理解为在启蒙运动的历史文化变革中形成的一种时代意识,一种“现代”通过凸显自身对过去的断裂和超越而“将自身规定为一个根本不同于过去的时代”的时代精神。参见陈嘉明:《现代性与后现代性十五讲》,北京大学出版社2006年版,第5页-第7页。近代民法和现代性都植根启蒙运动的思想体系,以理性主义、自由主义和科学主义为根基,形成耦合关系并具有共同的精神气质——即,一种“反抗中世纪社会及其制度和思想的精神”,一种“在思想和行

6、动的领域里人类理性的自我伸张”[美]梯利:《西方哲学史》,商务印书馆2001年版,第421页。。(一)理性主义、现代性和近代民法康德说,“启蒙就是人类脱离自我招致的不成熟。……要有勇气运用你自己的理智!这就是启蒙运动的座右铭。”[德]康德:《对这个问题的回答:什么是启蒙?》,见于[美]詹姆斯·施密特主编:《启蒙运动与现代性》,上海人民出版社2005年版,第61页。因此说,启蒙时代在一定意义上就是人类对自身的理性赋予至高无上地位的时代。理性也是现代性的构成要素。哈贝马斯就把现代性视为源于理性的价值系统和社会模式设计。韦伯也把“理性主义”视为西方文化

7、所特有的东西,理性、理性化既是韦伯社会理论的核心命题,在韦伯看来,资本主义“现代化”的过程就表现为一个全面理性化的过程。参见高宣扬:《后现代论》,中国人民大学出版社2005年版,第31页。正是受到启蒙理性主义精神的影响,17世纪欧洲理性自然法学派兴起,启动了古典民法的近代化历程。理性自然法学派主张,法律之正当性的根基应植根于理性之上,而非神启、情感、同情或其他的非理性基础,这一观念确立了理性在近代民法价值观和方法论层面所具有的基础性地位。同时,由于受到16世纪至18世纪笛卡尔、斯宾诺莎和莱布尼茨所创立的近代数学思维的影响,理性自然法学派将数学式的

8、抽象思维方法首次引入私法领域,确立了近代民法思维方法崇尚逻辑严谨、推理严密的形式主义取向,并影响了后世德国对法典的完备性、自足性高度推崇

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1、近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命侯佳儒*侯佳儒(1977-),男,籍贯吉林白城,中国政法大学民商经济法学院讲师,中国政法大学博士后流动站研究人员,法学博士,主要从事环境法教学研究。邮政编码:100088。摘要:“民法危机”论由来已久。本文以现代性理论为视角,提出所谓“民法危机”本质上是近代民法的现代性危机;所谓“现代民法”,则是近代民法发生后现代转向的产物,所谓的“现代民法”其实是一种后现代法律现象。当代中国民法要通过重新书写近代民法、超越现代民法而重新担负启蒙的使命,当代民法发展面临沟通东西方文化、由近代民法向现代民法转型

2、和重申启蒙精神的三重任务。关键词:近代民法;现代民法;当代民法;现代性;后现代转向无论我们作出怎样的选择,通向后现代的多条道路已经引导我们进人了一种建立在各种新的社会过程、理论、美学实践、科学和政治基础上的后现代的冒险中。后现代的转向已经在挑战和根除已确立的各种规范、实践、理论和观看方式,既产生碎片化、不稳定性、不确定和不定性,也产生发展出新的思考与行为方式的新兴奋与可能性。后现代的冒险,在现代和后现代黎明间展开,包含对这新的时空连续体的描绘,使我们处在了当前历史的交叉路口,在这里,我们能够探索我们的各种选择,并为这个星球上遭受生活困扰的精神提供

3、一些新的指导。——道格拉斯·凯尔纳/斯蒂文·贝斯特近代民法崇尚个体自由,促进经济繁荣,推动社会进步,曾经成就辉煌;但一步入20世纪,却身陷“内忧外患”境地:之谓“内忧”,因在民法学界内部,“过错死亡”、“契约死亡”、“合同法危机”、“侵权法危机”之论调时有耳闻,附和者众;之谓“外患”,则指经济法、环境法等新兴部门法学,它们往往从其学科问题领域出发来检讨民法制度设计,并由此诟病近代民法因无法适应社会发展而招致诸多经济、社会问题——“20世纪民法出了什么问题?”梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载《律师世界》,2002年第5期,第10页。——本文也由

4、此出发,运用有关“现代性”的理论观点来梳理民法的制度变迁和阐释当代民法学的生存处境,并试图通过定义“近代民法”、“现代民法”和“当代民法”这三个范畴,来阐释“民法危机”的由来、本质及当代中国民法发展的应然走向。9一、近代民法模式的现代性解读按学界通识,所谓近代民法是指“经过17、18世纪的发展,于19世纪欧洲各国编撰民法典而获得定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系”上引梁慧星文.;而所谓“近代民法模式”即指近代民法规范设计因秉承意思自治、私权神圣和自己责任这三大原则而呈现出的一种民法类型形态。但是,如果通过“现代性”的理论视角来考

5、察可以发现:近代民法是“现代性”塑造私法领域的相应产物;“现代性”构成近代民法精神的内核。“现代性”的定义是一复杂问题。在这里,“现代性”被理解为在启蒙运动的历史文化变革中形成的一种时代意识,一种“现代”通过凸显自身对过去的断裂和超越而“将自身规定为一个根本不同于过去的时代”的时代精神。参见陈嘉明:《现代性与后现代性十五讲》,北京大学出版社2006年版,第5页-第7页。近代民法和现代性都植根启蒙运动的思想体系,以理性主义、自由主义和科学主义为根基,形成耦合关系并具有共同的精神气质——即,一种“反抗中世纪社会及其制度和思想的精神”,一种“在思想和行

6、动的领域里人类理性的自我伸张”[美]梯利:《西方哲学史》,商务印书馆2001年版,第421页。。(一)理性主义、现代性和近代民法康德说,“启蒙就是人类脱离自我招致的不成熟。……要有勇气运用你自己的理智!这就是启蒙运动的座右铭。”[德]康德:《对这个问题的回答:什么是启蒙?》,见于[美]詹姆斯·施密特主编:《启蒙运动与现代性》,上海人民出版社2005年版,第61页。因此说,启蒙时代在一定意义上就是人类对自身的理性赋予至高无上地位的时代。理性也是现代性的构成要素。哈贝马斯就把现代性视为源于理性的价值系统和社会模式设计。韦伯也把“理性主义”视为西方文化

7、所特有的东西,理性、理性化既是韦伯社会理论的核心命题,在韦伯看来,资本主义“现代化”的过程就表现为一个全面理性化的过程。参见高宣扬:《后现代论》,中国人民大学出版社2005年版,第31页。正是受到启蒙理性主义精神的影响,17世纪欧洲理性自然法学派兴起,启动了古典民法的近代化历程。理性自然法学派主张,法律之正当性的根基应植根于理性之上,而非神启、情感、同情或其他的非理性基础,这一观念确立了理性在近代民法价值观和方法论层面所具有的基础性地位。同时,由于受到16世纪至18世纪笛卡尔、斯宾诺莎和莱布尼茨所创立的近代数学思维的影响,理性自然法学派将数学式的

8、抽象思维方法首次引入私法领域,确立了近代民法思维方法崇尚逻辑严谨、推理严密的形式主义取向,并影响了后世德国对法典的完备性、自足性高度推崇

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