论缔约过失责任上

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1、论缔约过失责任上　　夏晓媛夏冬　　摘要：缔约过失责任制度由德国法学家耶林于1861年提出，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。关于缔约过失责任的法律基础大致有四种学说：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。缔约过失责任的构成要件有：缔约当事人违反先合同义务;缔约相对人受有损失;违反先合同义务的一方有过错;过错与损失之间有因果关系。我国《合同法》规定了缔约过失责任的三种类型。缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显的区别。　　罗马法系史上己经认可了违背合同法和侵权行为法规定的诚实

2、信用原则而产生的缔约过失责任，但对缔约过失责任作系统论述的是德国法学家耶林1861年在其主编的《耶林学说年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完善时之损害赔偿》一文，标志着缔约过失责任理论的正式诞生。此理论被德国法学家HansDoll教授誉为法学上的发现。此后，他的理论对欧洲大陆各国民法制定产生了深远的影响，日本、法国、瑞士、以色列、意大利、前苏联、希腊和我国台湾地区等均在其民法典中不同程度地规定了缔约过失责任。同时，该理论也波及到了英美法系，美国有两个州(LouisianaandPueritoRico)还专门引进了该项制

3、度。此外，国际统一私法协会1994年制定的《国际商事合同通则》和欧洲合同委员会1995年制定的《欧洲合同法规则》等国际商事统一法也对缔约过失责任作了相应的规定。在我国，原有的三部合同法(《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》)均未明确缔约过失责任制度，作为民事基本法的《民法通则》也未明文确立该制度，且民事责任制度部分没有包括此内容，仅是在有关处理无效民事行为的条件中体现了缔约过失责任的精神。但是，在司法实践中，因缔约过失导致的纠纷日益增多，因而，是否确立缔约过失责任制度就成为关系到提高社会成员的法律意识和缔约责任感，维

4、护合同的有效性，充分保护受害方当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序的重要问题。正是面对这一客观需要，1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第一次确立了缔约过失责任制度。尽管如此，在理论上对缔约过失责任的请求权基础、概念、构成要件、适用范围、损害赔偿范围及时效制度等基本问题的争议很大，有许多值得研究之处。　　一、缔约过失责任概述　　一般认为，缔约过失责任理论是由德国学者耶林提出的。1861年耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完善时之损害赔偿》一文。耶林在该文中指出：“从事契约缔结

5、的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。”我国著名民法学者王利明先生根据耶林的这一观点，认为耶林表现出了把缔约上的过失责任看作是契约责任扩张适用的结果。因此王利明先生评论说，耶林肯定了当事人因缔约过失而产生了一种类似契约的信赖关系，此种关系属于法定之债，从而完善了债法理论，这便是耶林学说的主要贡献。但

6、也同时批评了耶林“缔约上过失”理论的不足，主要表现在：1、耶林认为缔过失责任仅适用缔约过程中，忽视了合同无效或被撤销的情况;2、耶林认为缔约过失责任的请求权基础仍然是基于契约责任，只不过是契约责任的扩张适用的结果，未能正确认识到缔约过失责任与契约责任的性质不同和根本区别;3、耶林缔约过失理论排除了要约人违反有效要约而应负的缔约过失责任，使得缔约过失责任在适用上过于狭窄。这一批评的确具有一定道理。自耶林提出缔约过失理论的学说后，得到了世界各国民法理论界的关注，随后便进行了较广泛、深入而系统的研究，而且也逐渐被一些国家的立法或审判实践

7、予以采纳。我国现行的《合同法》第42条、第43条也对缔约过失而应负的责任做出了明确的规定。　　关于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为：“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益”;而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”而另一学者王泽鉴先生则认为，缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人

8、因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责。”刘得宽先生认为，缔约上的过失责任，指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖