文化力与法治建设的思考.docx

《文化力与法治建设的思考.docx》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

1、文化力与法治建设的思考陆航六团:毛春平摘要：在中国社会主义现代化建设的浪潮中，法治建设也呈现出蓬勃发展的态势。如今社会不仅是经济实力的竞争，也是文化软实力的竞争，更是法治文化的竞争。在思想文化交流交融交锋的时代背景下，我们应该立足于在尊重本国法律文化的基础上对本土资源进行不断挖掘，同时也要带有文化批判性移植外国先进的法律模式。但无论是来自于本土的法律还是空降而来的法律，其最终的目的都在于约束和规范社会成员的社会行为，在形式平等的平台下，给予个人获得最大幸福的无差别的资格,让个人生活得更有法律的尊严。因此，如何培养社会成员的守法意识是建设法治国家的重中之重。关键词：法律移植；法律资源；法

2、律文化；法律意识在经济结构深刻变化，发展模式深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念日益多元的新形式下，历史的进步与经济的发展将我们一步一步推向了近代化与现代化甚至于后现代的路途，而不论是捷足先登的西方发达国家还是步履维艰的发展中国家在其步入这条极具复杂性和危险性的远程时，都会无一幸免地陷入改革的困境。而这种改革的波浪却不会因经济制度等方面的变迁而止步不前，更重要的是它要在那些以法律作为社会控制的主要手段的国度里将这种变革的浪潮扩大化之后方才善罢甘休。而对于正处于近代化与现代化以及后现代化的交错环境当中的中国而言，这种由全球化的浪潮和国内经济的发展以及中外文化的强烈碰撞所引起的宏大的改革则

3、显现出了前所未有的困难。尤其是在法治模式的普世化与本土化这一场域里，改革则更具有挑战性。其中关于法律的移植、法治建设与本土资源这一话题在中国的法学界却引来了激烈的纷争。支持以纯粹性的法律移植作为我国法治变革的主要手段的先论者认为：在国际法治趋同化的浪潮当中我们不应该固守本色，而应该通过法律的移植积极合理的引进外国先进的法律制度，以此来达到弥补我国法治建设当中的不足和与世界接轨的目的。同时企图通过国家强制力强行实施那些经过理性简单加工的空降式的法律。而作为强调以本土资源作为我国法治生长基本土壤的反对派而言，这种空降式的法治变革模式实在不足取。他们认为法律的移植不仅仅是对外国法律本身的照搬

4、或是经过理性加工之后的简单适用，而是对外国法律背后的传统习惯的批判式的挖掘性引进。同时也认为我国的法治改革应该立足于对本土资源和当代社会的全面背景的充分考虑。他意识到一个民族的生活缔造了这个民族所赖以信任的法制，而法学家所创造的却仅仅是关于法治的理论，任何社会只有在本土资源中才能找到它存在的意义。其中对本土资源论的提出则是对对盛行的法制建设的“现代化方案”进行的反思和挑战。他认为不论是变法还是法治的实现都需要对本土资源的深切关怀。政府推进性的现代化与法律移植上升为简单倾向化，都值得我们进行批判性的反思。基于对传统习惯与法治变革的思考首先从重新理解法律本身入手，极力反对传统马克思主义对法

5、律本质及其功能的工具性定性。认为法律的主要功能并不在于变革，而在于为人们的行为生活提供一种预测，从而达到维持社会秩序的目的。而除了成文法之外，存在于现实生活当中的各种习惯和惯例也具备这样的功能。上述关于法律的预测性功能的阐述与美国大法官关于“律师的行动是一门预测的艺术”这一论断颇为相似。同时认为法律和习惯作为制度形式的两种形态，都具有这种提供相对确定的预期的功能。而且习惯较之法律而言，更符合人类意识中的常理，因而易于被接受与认同。对于“在法律移植的同时，更需要对本土资源即古代法治模式和现代生活习惯和惯例的批判式得提炼与升华”这一论述大都表示赞同，但对于仅仅从法律移植与本土资源的挖掘应该

6、迎合市场经济的发展这一视角来论述变法与法治的问题我个人认为其论述的角度过于片面。立足于经济基础决定上层建筑这一基本论断而过分地注重经济发展对于法律的影响这一点我不敢苟同。而试图通过制度经济学当中利科的相关理论对法律的显功能与习惯的潜功能作出比较性的分析，但由于其行文的片段性和不连贯性，导致了其制度经济学的论述陷于了中途夭折的境地。其在开篇所引用的利科的观点从全文来看则略显缀余。但无可否认，试图通过制度经济学的分析法治变革的思路是很独特的。通过法律自学，我个人认为法律的发展与市场经济之间确实存在着相关性，但作为影响法治变革的因素来讲却过于单一。法律作为民族文化当中的一部分，在一定程度上体

7、现了该民族对于法律的态度和认识。每一部能够为民众提供大致确定预期的法律其本身都承载着该民族的法律文化和民族传统。法律文化是以法律和法学为基础的社会人文范畴，它包括语言、行为、情操、观念、精神、传统、风尚、以及社会生活环境等非常丰富的内涵。且在不同的法律制度下，则具有不同的法律文化。虽然法律文化的基调应该是以公平正义和法律权威为核心的法治精神，但在不同的法环境当中其具体内容却有所不同。这一点孟德斯鸠在《论法的精神》里就指出了法律与一个国家或民族生