我国破产法引入衡平居次规则必要性和可行性的反思——从最高院发布的一则典型案例说起

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1、我国破产法引入衡平居次规则必要性和可行性的反思——从最高院发布的一则典型案例说起-法律我国破产法引入衡平居次规则必要性和可行性的反思——从最高院发布的一则典型案例说起党海娟（西北政法大学民商法学院，陕西西安710063／中国社会科学院法学所，北京100720）摘要：美国破产法上的衡平居次规则基于衡平法上的公平、正义理念，允许审理破产案件的法官对破产债权的分配顺位作出劣后调整。最高院2015年3月公布的典型案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”，首次以判例的形式承认了美国法上衡平居次规则的借鉴意义

2、。该案之后，我国破产法应否引入衡平居次规则成为一个学理上亟待解决的问题。虽然衡平居次规则在一定程度上可以弥补现行《公司法》法人格否认制度和《破产法》撤销权制度、无效制度的不足，但鉴于目前对衡平居次规则理论基础和更为具体的规则适用事由研究论证和经验积累的匮乏，以及衡平居次规则本身的局限性，认为无论是立足于必要性还是立足于可行性视角，我国破产法当下应引入衡平居次规则的观点都难谓妥当。关键词：衡平居次规则；非衡平行为；控股股东；股东债权；自由裁量权中图分类号：DF411.92文献标识码：A文章编号：1002

3、-3933(2016)03-0065-12收稿日期：2015-11-26该文已由“中国知网”(www.cnki．net)2016年1月11日数字出版，全球发行作者简介：党海娟（1976-），女，陕西长安人，西北政法大学民商法学院讲师，中国社会科学院法学所博士研究生，研究方向：民商法学。一、最高人民法院典型案例案情和裁判要旨2015年3月31日最高人民法院公布的典型案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”以较为明确的表述，在一定程度上承认了美国破产法上“衡平居次规则”。该案被告开天公司是原告沙港公司

4、的债务人茸城公司的股东之一，因出资不足对茸城公司负有45万元的补足出资债务。沙港公司因请求支付货款及相应利息，此前还作为原告向茸城公司提起过另一起诉讼，沙港公司在获得该诉讼的胜诉判决后向法院申请了强制执行，执行程序因茸城公司缺乏可供执行的财产而被终结，但后来又因为茸城公司将注销而被恢复。恢复执行程序后，茸城公司8位股东（包括开天公司）因出资不实，负有补足出资义务而被追加为被执行人。2012年，被执行人之一的开天公司以茸城公司及其他出资不实股东为被告的另行提起两起诉讼（2012松民二初字（商）第1436

5、号案和2012松民三初字（民）第2084号案），并在诉讼中主张茸城公司应与该8位股东在出资不实范围内连带清偿茸城公司拖欠开天公司的借款和相应利息，房屋租金和相应逾期付款违约金。开天公司在获得该两起诉讼的胜诉判决后也申请了强制执行。随后上述三起均以茸城公司为被执行人的执行案件被执行法院合并执行，在执行法院制定的《被执行人茸城公司追加股东执行款分配表》中，开天公司和沙港公司的债权被同等对待并以31.825%的相同比例分别清偿。沙港公司因此对执行款分配表提出异议并起诉至法院，主张开天公司因存在出资不足，不能

6、参与被扣划股东执行款的分配。上海市松江区人民法院支持了原告方沙港公司的请求并在判决书指出：“有限责任股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任是公司法中一项非常明确的规定①，开天公司以对茸城公司享有债权而参与到对自身被扣划的股东执行款的分配中来，不仅对茸城公司其他债权人不公，而且和股东对公司负有出资责任的公司法规定不符”。而最高院更是将该案的典型意义总结为：“出资不实股东因向公司外部债权人承担出资不实的股东责任并被扣划款项后，能否以其对于公司的债权与外部债权人就上述款项共同分配。对此，我国法律尚未明确规定

7、，而美国历史上深石案所确立的衡平居次原则对本案的处理有一定的借鉴意义。”…该案的公布被普遍认为是最高院首次通过判例的形式，承认了美国破产法中衡平居次规则的借鉴意义①。以该案为契机，应否将衡平居次规则引入我国破产法，成为学术界关心的问题。实际上，早在该案之前我国破产法学界就已经有很多学者撰文，建议我国《破产法》引入衡平居次规则以弥补现行《公司法》中法人格否认制度和《破产法》中破产撤销权制度、无效制度的不足，有效制裁利用对公司享有的不公平债权获得和公司其他普通债权人同等清偿比例的控股股东。但以笔者之见，鉴

8、于我国目前学术界对衡平居次规则理论基础及规则适用事由双方面研究论证与经验积累的匮乏，而此种立法建议亦和我国破产法实施中的主要和实际问题相去甚远，有盲目移植外国法制度之嫌。故无论是站在必要性角度还是站在可行性角度，都难谓妥当。二、美国破产法中衡平居次规则的内涵、适用条件及其功能（一）内涵衡平居次规则(TheEquitableSubordinationRule)，又名深石规则(TheDeepRockprinci-ple)得名于美国联邦最高法院1939年2月2