固定总价合同、单价合同、不可抗力索赔

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固定总价合同的特点、风险　　固定总价合同是目前建筑市场常见的一种施工承包合同形式。近几年来，由于建材价格波动很大，固定总价合同遭遇前所未有的挑战，尤其是2003年，全国大部分城市的钢材、水泥、砂石、砖等主要建材价格大幅度上涨，由此带来的工程造价争议随之大幅上升。本所作为专业从事建设工程、房地产法律服务的律师事务所，在一年多的时间内，接到全国各地来自发包人、承包人的咨询电话无数，其中不少争议已经委托本所出具法律意见，有些已经形成讼争的案件则由本所代理诉讼。　　为了使承发包双方对固定总价合同的性质、风险有更深的认识，在今后签订这类承包合同时尽可能将风险范围估计充分并合理分担，避免纠纷再次发生，本文作者结合案例，固定总价合同的特点、风险、争议类型作了深入的分析并提出防范措施，供承发包双方参考。　　上海某著名建设集团公司通过议标承建了湖南长沙一家韩资企业厂房工程，双方签订了固定总价合同，工程总价6000余万元。在履行合同过程中，由于工程量错算、漏算、材料涨价等因素，导致工程实际成本大大超过预算，公司因此要求追加工程价款，增加支付1000余万元，而业主则以合同是“固定总价”为由不同意增加价款，上海公司遂停工要求谈判，双方形成价款争议。　　双方争议的主要问题有：　　1、“价差”争议，即因钢材大幅涨价导致的争议。该工程投标截止日为2003年6月，在此之后，全国大部分城市主要建材大幅度涨价，工程所在地长沙的钢材上涨幅度达30%～50%，本案系争工程用钢量为7000多吨，因钢材大幅度涨价造成的损失高达400多万元。承包商上海公司认为此种涨价是投标人投标时所无法预见的，发包商应当按实补偿。而业主湖南公司认为合同为“固定总价”，材料涨价是承包商应当承担的商业风险，不同意以此为由调整价款。　　2、“量差”争议，即工程量计算错误导致的量差。上海公司在施工中发现工程量漏算、错算比较多，涉及工程造价近300万元。上海公司认为业主湖南公司在招标时只给了投标人7天的编标时间，在这7天时间内投标人除了要研究招标文件和招标图纸，还要踏勘施工现场、询标、参加答疑会、编制全套投标文件，客观上无法精确计算工程量，因此要求业主湖南公司予以补偿。而湖南公司坚持认为本工程为“固定总价”，所有工程量计算疏漏均应由承包商自己承担后果，不同意补偿价款。　　3、工程承包范围的争议。招标人湖南公司招标时既提供了由某电子工程设计院设计的施工图(蓝图)，又同时提供了其委托韩方设计的白图。招标文件规定投标文件的编制依据是“设计图纸” ，但未具体明确是哪一种“设计图纸”，在投标截止日前，亦未有文件予以澄清。上海公司在报价时依据的是施工蓝图，而非韩方设计的白图。在实际施工过程中，业主湖南公司要求上海公司以韩方设计的白图为依据进行施工，导致工程量差异，涉及工程价款100多万元。上海公司认为凡是超出电子工程设计院设计的施工蓝图范围的工程量，均不属于施工承包范围，不在包干造价范围内，业主应按增加工程量追加合同价款。湖南公司则认为该白图为投标时提供，不同意作为增加工程量增加工程价款。　　因双方对上述争议无法达成一致意见，上海公司慕名来到本所，委托本所对上述争议出具法律意见书。　　本所对上述争议的主要法律意见为：　　1、关于“价差“。本所认为30%～50%的钢材涨幅已完全超出了承包商在投标时能够预见的商业风险范围，属于民法理论上的“情势变更”。　　“情势变更”是指作为合同存在前提的情势，因不可归责于当事人的事由，发生了不可预料的变更，从而导致原来的合同关系显失公平，双方利益严重失衡。本系争工程用钢量达7000多吨，因钢材大幅度涨价造成承包商增加工程成本400多万元，已远远超出承包商应当承受的商业风险范围。承包商上海公司提出追加价款有法律依据。考虑到业主的外资性质，本所建议双方对超过10%的价差部分按适当比例分担解决。　　2、关于“量差”。本所认为，《招标投标法》第二十四条规定，“招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间”，而本工程造价近7000万元，招标人湖南公司只给了投标人短短7天的编标时间，使得投标人上海公司不可能做到没有任何疏漏。由于这部分疏漏工程量涉及工程造价300多万元，根据《民法通则》“公平、诚实信用原则”，上海公司请求湖南公司对其损失进行适当补偿有法律依据。本所建议上海公司在谈判无果的情况下，可以根据《民法通则》和《民事诉讼法》的规定，提起变更合同价款的变更之诉。　　3、关于工程承包范围的争议。本所认为，根据我国相关行业规定和行业常识，白图仅是设计框架，更多体现的是设计理念和设计效果，白图未经深化设计是不能直接作为施工依据的。依据白图通常只能编制工程概算，而只有施工图(蓝图)才是确定工程造价的依据。根据招标文件对投标报价的要求，系争工程属于“总价固定”合同，投标人一旦被确定为中标人，其中标价一般不作调整。因此在业主未明确韩方设计的白图是报价依据的情况下，投标人只能依据电子工程设计院设计的施工图(蓝图)进行报价。 　　因此本所认为，在实际施工过程中凡超出施工蓝图范围的工程量，均属于合同增加部分，湖南公司以韩方白图中已含相应工程量为由不同意作为增加工程量调整工程价款的观点没有法律依据。　　上海公司根据本所的法律意见，与业主湖南公司再次进行了谈判，最终双方达成了一致意见，业主湖南公司同意补偿上海公司480万元。　　上述案例所涉争议集中了固定总价合同常见的争议类型。为了使承发包双方对固定总价合同有更深刻的了解，笔者结合本所律师实践，就固定总价合同的性质、特点、风险类型、争议焦点、预防措施谈谈自己的看法。　　一、固定总价合同的的性质、特点及风险　　固定总价合同，俗称“闭口合同”、“包死合同”。所谓“固定”，是指这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整(——应该还包括政策文件的的变化可能引起的价款调整)。所谓“总价”，是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。　　固定总价合同在目前的建筑市场上颇受青睐，特别是外资企业业主更是普遍采用这类合同。这是因为这类合同与固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金合同相比具有明显的优势，更能保护业主的利益。　固定总价合同有如下特点：　　1、工程造价易于结算。　　由于总价固定，因此只要业主(发包方)不改变合同施工内容，合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款。对于业主来说，这样的价款确定形式可以节省大量的计量、核价工作，从而能集中精力抓好工程进度和施工质量。　　2、量与价的风险主要由承包商承担。　　对承包商而言，固定总价合同一经签订，承包商首先要承担的是价格风险。这里投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由自己承担，业主不会给予补偿。　　其次，承包商还要承担工程量风险。在固定总价合同中，业主往往只提供施工图纸和说明，承包商在报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得出合同总价。即便业主提供工程量清单，也仅仅是承包商投标报价的参考，业主往往声明不对工程量的计算错误负责。这样，承包商还要承担工程量漏算、错算的风险。　　招标实践中，外资和港台业主给予的投标时间往往比较短，承包商来不及根据施工图精确计算工程量，只能凭经验结合图纸作估算，漏算、错算几乎难以避免，只不过漏算、错算的数额有大有小罢了。 　　对于业主而言，通过招标、议标选择的承包商，其中标价的利润空间已经大大压缩，业主高价获取工程的的风险几乎不存在。但是，材料市场不会永远只涨不跌，因此签订固定总价合同对业主同样具有一定的风险，只是基于业主在工程合同中的优势地位，往往可以逼迫承包商减少合同价款，因此，固定总价合同中业主的价格风险相比承包商要小得多。　　3、承包商索赔机会少。　　固定总价合同，业主往往在合同中明确只有业主变更设计和增减工程量可以调整合同价款，这样一来承包商索赔的机会大大减少，而业主对工程造价的控制就能做到基本不突破预算。因此固定总价合同也是业主对付承包商“低中标、勤签证、高索赔”的妙招。这对企业管理制度严格、超预算资金需要公司董事会批准支付的外资企业尤为重要。　　二、固定总价合同的局限性　　尽管对业主而言，固定总价合同有那么多的优势，但固定总价合同并不适用所有类型的工程项目。根据固定总价的上述特点，笔者认为，固定总价合同仅适合以下类型工程：　　1、合同履行周期短的小型工程。由于固定总价是价款不变的合同，因此承发包双方都要承担材料价格起伏的风险。虽然承包商承受的材料涨价的风险更大，但有涨总会有落。如果双方签订合同时正是材料大幅度涨价的时候，而在合同履行期间材料又大幅回落，那么吃亏的将是作为发包人的业主。因此作者认为固定总价合同只适用履行周期一般不超过半年、材料市场价格相对稳定的小型工程。　　2、适合工程结构相对简单的工程。因固定总价是量、价均不调整的合同，对于结构相对简单的工程，工程量误差率较小，报价的准确性更高。而结构复杂的工程，承包商漏算、错算工程量的概率较大，虽然业主可以施工图纸已经明确、双方已经通过询标、答疑解决了设计细节问题，工程量疏漏的损失应由承包商自己承担为由拒绝承包商的调价要求，但如果承包商确实因此而遭受重大经济损失、或者如上述案例那样因业主给予的投标时间过短无法准确计算工程量，造成工程量差异太大，损失严重，承包商依然会要求业主分担，甚至通过停工、诉讼或仲裁途径解决这些问题。这样一来，对工期十分敏感的业主将不得不花大量精力、时间处理这些争议。因此，笔者认为，对于结构简单的住宅、厂房、商场等类型工程可以使用总价固定合同，而结构复杂的综合性工程则更适合单价固定合同形式。　　三、固定总价合同常见的争议类型 　　由于对固定总价合同的局限性认识不足，建筑市场上采用固定总价合同形式签订施工承包合同的仍占很大比例，在业主是外资的工程合同中，这一比例则高达70%。但随之而来的合同纠纷也大幅度上升。　　笔者所在的建纬律师事务所，是一家以建设工程、房地产领域法律服务为主要业务的专业律师事务所。近一两年，本所承接的涉及工程领域法律服务的诉讼或非诉讼纠纷业务中，因固定总价合同引起的纠纷也占较大比例。这些纠纷类型主要有：　　1、价格争议：在价格争议中，又可以分为：　　(1)材料涨价引起的价格争议。去年全国大多数城市建材大幅度涨价，有些地方的涨幅达30%～50%，这对低价中标而又签订固定总价合同的承包商而言无疑是雪上加霜。承包商认为材料涨价幅度已经超过正常的商业风险范围，属于当事人签约时无法预见的客观情势变化，要求业主对此进行补偿，追加合同价款。而业主则以双方所签合同为固定总价合同，材料涨价属于承包商应当承担的商业风险范围、追加价款没有合同依据为由，拒绝追加合同价款，双方因此产生争议。　　(2)变更引起的价格争议。设计变更和业主增减工程量是固定总价合同约定的可以调整合同价款的主要原因。因此如果双方对设计变更、调增调减工程量引起的价款变动没有明确、具体的约定，一方主张变更工程的单价应按市场价或造价部门市场信息价计价，一方坚持按照承包商投标时的单价进行计价，双方即会产生争议。　　2、工程量争议：　　这类争议主要发生在施工企业报价漏项、工程量错算较多的情况下。因我国对工程量计算有统一规则，施工企业又有专门的预算人员，因此施工企业对工程量失误导致的价款损失普遍认为是自己的失误造成，即便在合同履行过程中发现工程量漏算、错算，也很少要求业主追加合同价款，除非工程量误差巨大、损失惨重，且发包人在招标过程中有过错。故此类纠纷相对较少。　　3、施工承包范围争议：　　“固定总价合同”固定的是合同承包范围内的工程内容，合同承包范围外的工程则可以追加合同价款。正因为此，对合同承包范围的明确界定就显得十分重要。　　本所律师正在代理诉讼的一起装饰工程合同纠纷案件，就是固定总价合同因承包范围不明确而引起的70余万元的造价争议。承包商坚持这70余万元的施工内容不在承包范围内，属于后增加工程，应当追加价款;而业主认为合同报价的依据是设计图纸，凡是图纸载明的、或隐含的、或按照施工惯例应当完成的工作都是闭口合同价款包干的内容 ，不同意增加价款。由于报价时仅有一张简单的平面布置图，合同价款涵盖的内容到底包括哪些，双方均无法证明，因而导致争议。此类争议虽然比较少见，且主要发生在合同过于简单、资料不全、管理不善的承发包之间，但涉及的纠纷金额却不小，应当引起承发包双方和做工程法律服务的律师同行的高度注意。　　四、固定总价合同风险防范的建议　　1、关于价格争议。建议在合同中明确固定总价包干的风险范围，同时约定风险范围以外的价格涨幅的处理方法。　　建设部与国家工商总局推荐使用的99版《建设工程施工合同》示范文本第23条“合同价款及调整”中推荐了三种关于合同价款的确定方式。其中第一种“固定价格”合同中即有关于风险范围的约定与调整规定。如双方约定采用固定价格合同，则应“在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定”。因此如果业主招标时明确合同为固定价格合同，但未明确风险包干范围，则中标后双方应在专用条款中约定该固定价款包含的价格风险范围(行业惯例为10%)以及超出此范围的处理方法。　　笔者认为，材料涨跌不依当事人的意志为转移，签约双方均无法预知合同履行过程中材料是涨还是跌，因此约定风险包干范围能保障承发包双方的利益，是公平原则的体现。相信明智的业主亦能接受此种观点。　　对于因设计变更和增减工程量引起的价格争议，由于承包商在投标报价时为了获取工程会故意将某个子项的价格压低或抬高，因此如果是低价工程量调增过大，则承包商将蒙受损失，而如果高价工程量调增过大，则发包商将蒙受损失。因此为了减少此类争议，建议承发包双方一方面要在合同中约定调增工程量时单价的确定方式，另一方面还应约定允许调增的工程量范围(行业惯例为15%)，以及约定超过此范围的处理方法。　　99版《建设工程施工合同》对变更引起的价款确定方式有规定，但对工程量的调增范围没有约定，建议承发包双方在今后签约时注意。　　2、关于工程量争议。业主基本不承担工程量风险，但业主方应当注意，如果采用固定价格合同，招标时应使用施工图而不是草图或方案图，且应有比较详细的图说和施工要求，并在招标时给投标人留有足够的编标时间和询标时间(应当依法招标的工程不得少于20天)，以确保投标人完全了解施工场地，理解设计意图，明确施工要求，减少投标人工程量计算失误的概率，避免纠纷的发生。 　　对于承包商而言，首先在投标时应吃透设计意图，详细踏勘现场，对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录，已备今后发生争议时有足够的证据。其次在编制经济标时应采取“背对背”的方法，由两名以上预算员同时计算或审核工程量，以便及时发现工程量漏算和错算之处。　　3、关于工程承包范围的争议。笔者建议，业主在招标时应尽可能将招标范围、投标人报价应包含的工作内容、费用项目在招标文件中一一明确，避免产生歧义。其次，采用工程量清单招标时，应明确施工图纸与工程量清单内容不一致时的处理办法。　　对于承包商而言，工程范围是固定价款的核心，一旦报价范围小于合同承包范围，其损失难以估量。因此承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及图说，以免遗漏报价内容。其次，如果业主不是采用施工图报价，而是采用工程量清单报价，且声明不对工程量清单负责时，承包商应将业主提供的工程量清单与施工图纸认真核对，如果发现工程量清单内容有遗漏，应要求业主明确是否可以在报价时增加上去。切忌抛开图纸只按工程量清单报价，造成清单报价内容与施工图纸不一致，双方各执一词产生争议。固定单价合同一、固定单价施工合同的特点和依据签订施工合同、约定合同价款时，按招标投标确定的人工、材料、机械等的单位价格(最好固定、封闭单价)和实际完成的工程量计算工程造价，是固定单价施工合同的特点。按照固定单价方式编制招投标文件，签订施工合同，是国际惯例按“FIDIC合同条件”的方法。“FIDIC合同条件”是国际上工程项目管理科学和法律学的经验总结，内容完善，融工程专业技术、经济、管理、法律于一体，结构严谨，词语准确，业主与承包商的风险分担公平合理，义务和权利分明，为国际工程项目承包认可和推荐的合同文本，是可以借鉴的好模式。我国颁布的统一施工合同示范文本，学习了国际惯例的FIDIC合同条件，结合我国国情，具有内容完整、全面，法律法规依据清晰，责任清楚，规范性强，固定性与灵活性相结合等特点。更重要的是示范文本体现了社会主义市场经济和机制的要求，使双方建立一种市场经济关系，规范双方合同行为。示范文本的合同条件中规定了“根据确认的工程量、按构成合同价款相应项目的单价和取费标准计算，支付工程价款”(第22条)，以及“工程量清单”的提供(第2条第5款)、工程量的核实确认(第21条)等，都表明了固定单价施工合同的方式和特点，是实际工程中实行固定单价施工合同的依据。 二、实行固定单价施工合同的意义1、实行固定单价施工合同方式是开展招投标工作的需要一些工程由于施工图纸不齐等原因，在招标条件不具备，又急于开工的情况下，使招投标工作难以开展。为了解决这样的问题，采用单价、费用报价的方式，也就是固定单价的方式，既坚持了招标方向，又结合了实际情况，节省了时间，加速了施工，保证了投资效果的提前实现。作为发展市场经济的需要；市场科学竞争的需要；企业进入市场的需要；市场管理的需要，固定单价施工合同有独特的优势。 2、固定单价施工合同，可以使建设单位有效控制工程造价控制工程造价，实现经济效益是建设单位(业主)的追求目标。建设单位通过招投标把单价固定后，签订了施工合同，就受到了法律的保护。建设单位再在设计和工程量核实的环节上采取相应的措施后，就可以达到控制工程造价的目的。3、实行固定单价施工合同可以使施工单位改善经营管理、节省物耗、降低成本。施工企业推向市场，其生存主要靠参加工程项目的投标竞争，而投标竞争本质上是一种商业行为，目的就是为了盈利。在日益激烈的竞争情况下，施工企业只有采取低标才能中标，而低报价的单位在施工合同中已固定的情况下，又要取得一定的经济效益，就必须采用先进的技术，提高工艺水平，改善经营管理，降低消耗和成本。4、实行固定单价施工合同是完善施工合同管理的需要如不实行固定单价施工合同，在遇到图纸不齐的情况时，合同管理和签订时往往同意实行预算法的方式确定合同造价。实际上，这仅是说明了确定造价的原则，并无控制造价的任何具体措施，最后容易形成“钓鱼工程”、“胡子工程”，敞口花钱的情况，失去了发挥施工合同，约束工程造价的意义。采用固定单价施工合同的方式则弥补了施工合同管理的不足，完善和推进了施工合同管理工作。 三、固定单价施工合同操作和要求1、工程量清单和核实工程量工程量清单是施工合同的组成部分。工程量清单通常是以单位工程为对象，按照预算定额的分项及其工程量计算规则计算出的工程量，留出投标者填写单价和合价后的工程量清单称为“标价的工程量清单”，作为招投标文件和合同文件的组成部分。固定单价合同的工程量清单中所列工程量只是估计数量，不能作为施工单位履行合同规定义务过程中应予完成的实际和确切的工程量。示范文本合同条件第十九条关于合同价款及调整的第1款“甲方代表确认的工程量增减” ，就说明了这一点。但是施工单位报出的单价是不能变动的，因而实际合同价款的支付就是单价与实际工程量的乘积之和再加上费用、利税。由此可见，核实工程量就是通过计算和测量，求得实际完成数量，然后按示范合同文本的有关条款来确定并支付实际合同价款。 2、固定单价的报价单价应与定额项目相同，包括人工费、机械费和材料费，一般可按预算定额中的规定执行；材料费以预算价格为准，与人工费、机械费共同组成直接费作为计算间接费等各项费用的基数外，其市场价格应作为固定单价的主要内容加以确定。因此必须经常掌握分析材料市场价格信息、采购运输途径，并考虑物价上涨的风险因素，综合权衡后加以报价。另外固定单价还应该包括间接费等各项费用的费率，这是固定单价概念和范围的延伸，也是固定单价施工合同需要。只有明确了费率，固定了费率，固定单价施工合同的作用才是完整的。 3、固定单价施工合同价格的调整作为施工单位都会遇到物价上涨的风险，必须给予足够重视。作为建筑单位则希望将风险考虑在单价中，由施工单位承担。对那些工期较短的项目，其风险易于估测的，施工单位都能接受。对那些工期较长，工程量较大而且复杂的项目，准确地估计风险往往难以做到，如加大风险因素，其报价缺乏竞争力，也加大建设单位建筑成本。如将风险因素考虑过低，则遇到物价波动较大，势必造成施工单位施工成本的增加，严重时将影响整个项目实施，这也是建设单位所不愿看到的。为了使施工单位因物价上涨和国家政策性调整(如人工、机械费用等)造成费用增加，能从建设单位得到合理补偿，而且建设单位又能有效地控制成本，一般的施工合同都有对合同价款进行调整的条款(FIDIC合同条件就是这样条款)。固定单价施工合同仍然执行我国示范合同文本的合同，根据示范文本合同条件第十九条的规定，允许对合同价款进行调整。这主要有∶工程变更；政策性调整；施工条件的变化如停水、停电等；以及固定单价后新产生的风险承担问题等其他约定。需要指出的是，是否调整、调整的内容，怎样调整是双方的合同行为，必须根据工程具体情况，在施工合同协议条款中加以明确，以防扯皮。二者区别固定总价合同其实是针对当时的图纸、招标文件以及技术资料的固定，当施工过程中发生设计变更，还是要按照规定予以增减造价的。如果没有设计变更，结算＝预算（中标价）固定单价合同是指按针对当时的图纸、招标文件以及技术资料的固定单价，而工程量按实结算。一般情况招标方都是给一个暂定量的。结算＝审计工程量*中标单价。固定单价是有利于乙方，但如果固定总价，业主在施工过程中，投入的管理人员会少些，省心，二就是利于控制造价。 采用固定单价合同的工程在结算阶段易产生的问题及应对措施《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)4.4.3条文规定：“实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同。”本条规定了实行工程量清单计价的工程宜采用的合同形式——固定单价合同方式。即合同约定的工程价款中所包含的工程量清单项目的综合单价在约定条件及范围内是固定的，不予调整，工程量允许调整，工程量清单项目综合单价在约定的条件及范围外，允许调整。调整方式和方法应在招标文件中明确或在合同中约定。在目前的工程实际中，大多数有关建设各方主体均能接受此项规定，在工程计价中采用固定单价报价方式，并能确立以下基本原则，即投标人在投标报价时应充分考虑施工期间各类建材的市场风险。工程量的风险由发包人承担，价的风险在约定风险范围内的，由承包人承担，风险范围以外的按合同约定。竣工结算的工程量按发承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定，完成发包人要求的合同以外的零星工作或发生非承包人责任事件的工程量按现场签证确定等。而从工程建设实际情况看，采用固定单价合同的建设工程对于价款调整的条文要求更为严格、全面和细致，部分建设工程业主与承包商尽管已经在招标文件或施工合同中基本明确了上述计价原则，但往往易忽视工程价款调整的有关内容，涉及工程价款调整的条文过于简单、片面，而一般工程建设过程中都会有大量的设计变更和不可预计的风险，所以这种不完整的价款调整条文会有可能给采用固定单价合同的工程在进入竣工结算阶段时带来大量隐忧。因此在签订施工合同时，应针对有关问题签订合理的合同条款，才能从根源上避免工程结算时各种造价纠纷的产生。一、  关于工程风险分担问题。目前部分业主潜意识里往往有把所有风险转嫁给施工企业承担的倾向，因此在确定合同条款时，会要求施工企业承担所有市场风险，此种做法在材料市场价格剧烈波动的工程建设实际中，显然是不够 公平和明智的，在施工合同履行过程中，一旦出现材料价格暴涨的情况，施工企业往往无力承担其价格风险，有可能会采用停工等过激方式，也有可能会采用偷工减料等不正当方式确保企业盈利，从而在工期质量等方面影响工程建设的顺利实施；同时市场风险的承担往往是把双刃剑，材料价格有可能暴涨，也有可能暴跌，不采用合理分担价格风险机制的话，固定单价的工程业主单位同样需要承担价格暴跌的风险压力，即在价格高位时签订的施工合同，一旦价格暴跌，如无合理的价格风险分担机制的话，业主单位则没有机会受益，导致成本增加，无法控制造价；此外合同风险分担机制条款的可操作性不强，如合理分担风险的材料范围、幅度限值、价差计算方法约定不清时，也容易引起工程造价纠纷的争议。【应对措施】：1、在合同中应明确工程风险的确定和分担原则。《建设工程工程量清单计价规范（2008）》4.1.9条文规定：“采用工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围(幅度)，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围(幅度)。”在工程施工阶段，发、承包双方都面临许多风险，但不是所有的风险以及无限度的风险都应由承包人承担，而是应按风险共担的原则，对风险进行合理分摊。这就要求应在招标文件或合同中对发、承包双方各自应承担的风险内容及其风险范围或幅度进行界定和明确，发包人不能要求承包人承担所有风险或无限度风险。在施工合同订立时就工程风险的合理分担可确定以下基本原则：（1）、对于主要由市场价格波动导致的市场价格风险，包括材料、机械价格等风险，由发、承包双方险进行合理分摊，明确约定风险的范围和幅度。（2）、对于法律、法规、规章或有关政策出台导致工程税金、规费、人工发生变化的政策性风险，承包人不应承担此类风险，由业主承担，按有关规定进行调整。  （3）、对于承包人根据自身技术水平、管理、经营状况能够自主控制的风险，如承包人的管理费、利润的风险，由承包人全部承担。（4）、不可抗力引发的风险，主要由发包人承担所造成的损失和损害。承包人只承担自己的利润损失。如有保险时，保险不足的费用，将由谁承担责任谁承担其损失。2、在当前的经济环境中，工程风险主要集中在建筑材料价格波动上，因此针对材料价格风险控制、分担、计算方法等方面的内容在合同中均需要有详细的、可操作性强的条文与之相对应具体包括以下内容：    (1)、合同中应明确材料风险承担或收益的对等原则。因为材料价格有可能上涨，也有可能下跌，采用固定单价合同的工程，价格上涨时承包商承受风险压力，下跌时则由业主承受风险压力，所以在合同中应首先明确风险承担的对等原则，即：当工程施工期间建筑材料价格上涨或下降幅度在合同约定范围以内的，其差价由承包人承担或受益，上涨或下降幅度超过合同约定范围的部分由发包人承担或受益；   （2）、合同中应约定需调整价格的建筑材料范围。在工程建设过程中部分地材，如砂石、墙体材料等受货源及运输成本影响较大、钢材、水泥、木材、电线电缆、金属管材等除上述因素外，还受到国际原材料价格波动的影响，所以均应在合同中明确属于应调整价格的建筑材料    （3）、合同中应明确材料价格风险控制和分担的约定范围幅度。即属于风险分担范围内的主要材料或全部材料需要调整价格的界限值。而且需要明确补超出部分的差价还是补全部的差价，例如如某材料投标价是1000元，约定承包方承担风险范围值为3%，实际价为1100，则根据上述规定价差调整值应为1100-1000*3%。此外，不同的材料品种其价值不一样，其材料风险约定范围幅度值可根据其材料价值分别设置并在施工合同中予以约定。  （4）、合同中应明确材料价格分先调整时主要建筑材料差价的取定原则。理论上应以工程所在地造价管理部门发布的材料指导价格为基准（缺指导价的材料以双方确认的市场信息价为准），差价为施工期同类材料加权平均指导价格与合同工程基准期（招标工程为递交投标文件截止日期前28天）当月的材料指导价格的差额。其中施工期材料加权平均指导价按下列公式计算：Σ（每月实际使用量×当月材料指导价）/同类材料总用量。     而在合同中针对企业自主报价的原则应进一步明确约定有关内容，应明确价格调整的取定时，调整后的材料价格是采用《工程造价信息》所发布指导价格还是采用业主认定实际市场采购价格？而材料调整基数是采用中标合同价中的材料价格还是采用投标报价当期的指导价格？同时在此基础上首先确定即确定价格浮动范围幅度值的计算公式，即：“（施工期间内指导价加权平均值-投标期指导价）/投标期指导价*100%”或是“（施工期间内双方认定材料市场价格加权平均值-投标价格）/投标价格价*100%”。若价格浮动范围值超过合同约定的风险浮动范围值时，则进一步明确价差计算公式：即“施工期指导价加权平均值-投标当期指导价*（1+合同约定价格浮动范围幅度值）”或“施工期间内双方认定材料市场价格加权平均值-投标价格*（1+合同约定价格浮动范围幅度值）”等。    （5）、合同中还应约定其他细节因素：如材料价差是否参与下浮、是否计取相关管理费、措施费和规费等，避免固定单价合同在结算时因为计算口径不一致导致相关造价纠纷的产生。      二、关于分部分项工程量清单结算问题。根据《建设工程工程量清单计价规范（2008）》的原则，在工程量清单计价中，工程量清单包括分部分项仅是预估量，是各方投标报价的共同依据，因此其清单具有一定的合同约束力，在结算时要根据实际完成的工作量进行调整，而在工程建设过程中的大量可变性因素都可以导致招标时使用的工程量清单中的清单项目、工程数量、项目特征等产生大量变化，因此此类变化如何使用相应的价款调整办法，是在固定单价合同的工程在结算时首当其冲遇到的问题。如果没有全面完整的价款调整条文与之相对应，工程结算就无法顺利进行。【应对措施】：施工合同中应针对招标时的工程量清单在工程建设过程中可能会产生的变化情况和种类制定相应的合同价款调整条文：1、合同中应确定工程建设过程中出现工程量清单中的项目特征与设计不符情况时价款调整原则。此种情况的产生有两种可能性，一种是因为设计变更，还有一种可能性则为原工程量清单编制的准确性不够，项目特征描述不到位，这两种情况都会导致工程价款的变更。《建设工程工程量清单计价规范（2008）》条文4.7.2规定“若施工中出现施工图纸(含设计变更)与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价。”也即当施工中施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描述不一致时，发、承包双方应按实际施工的项目特征重新确定综合单价，重新确定综合单价之前应明确原报价格的扣除方法，根据前文所述，采用固定价格形式的工程投标是要约，中标是承诺，经评审中标的投标价格应是双方认可合同价格，所以合同中应明确按投标价格扣除，新的综合单价的确定则应由承包商根据投标报价的口径重新计算，由业主认可之后进行调整。   2、合同中应明确产生新的工程量清单项目时工程价款调整的原则。《建设工程工程量清单计价规范（2008）》条文4.7.3规定：“因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方法确定：1.合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；2.合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；3.合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行。”目前大多数工程中都能明确这项原则，但对于施工合同来讲，仅确定如此基本原则，对于今后顺利地进行工程结算还是远远不够的，在施工合同的签订过程中，对于新增工程量清单项目综合单价的计算方法和计算口径应予以进一步明确，包括其计价依据、工料机价格（按投标当月的信息价，还是施工当月的信息价以及施工方的投标价，还是相对应的指导价格？）、是否计取相关规费、是否计取相关措施费以及让利幅度等，这样才能在工程结算时有完整的计价依据而减少造价纠纷争议产生的可能性。3、合同中应明确工程量清单中工程数量增减时工程价款调整的原则采用固定单价合同的工程，其结算时工程数量以合同约定范围内实际完成的工程数量为准，所以原有工程量清单中的数量必然会有所增减。《建设工程工程量清单计价规范（2008）》条文4.7.5规定：“ 因非承包人原因引起的工程量增减，该项工程量变化在合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；该项工程量变化在合同约定幅度以外的，其综合单价及措施项目费应予以调整“。本条文规定了因非承包人原因发生工程量变化时，综合单价的调整原则。当然这种调整方法也不是绝对的，还应防止投标人在投标时采用不平衡报价的策略，在有可能变更大量工程量的清单项目中抬高报价，然后在工程价款调整时获得较高利益。所以一般施工合同在确定以上价款调整原则的基础上，还应进一步根据有关文件精神作出进一步以下约定：（1）、约定合同价款调整的前提条件，即“当工程量清单项目工程量的变化幅度超过10%，且其影响分部分项工程费超过0.1%时，应由受益方在合同约定时间内向合同的另一方提出工程价款调整要求，由承包人提出增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价调整意见，经发包人确认后作为结算的依据，合同有约定的按合同执行。”（2）、约定合同价款中重新计算综合单价的工程量的范围，如对于增加后需要调整综合单间的工程数量范围一定要明确：如招标工程量是1000，实际工程量为1200，合同约定幅度为10%，则根据清单规范的要求需要调整综合单价时工程量应按1200-1000*10%计算。（3）、约定合同价款中工程量增加时新综合单价的确定原则和方法。跟产生新的工程量清单项目一样，合同中应明确新增工程量时新综合单价的计取方法，如套用定额，价格信息的采用，管理费、利润的取定，是否考虑让利幅度，新增部分分部分项工程费是否计取措施费、规费、税金等。这样才能完整地进行分部分项工程费用的工程结算。三、关于措施项目费结算问题。由于当前措施费用的计价方式问题，措施项目费事实上很难简单地用固定单价来解决工程结算问题，如部分措施项目费用是以分部分项工程费为基础以费率计算，很难界定其是否能包干使用，部分措施项目费如脚手架和模板，一般情况下，分部分项工程有变更，其脚手架、模板工程量也随之变更，理论上其工程量虽然可以根据图纸计算出相对精确的工程量，并可套用定额计算综合单价，并参照分部分项工程进行结算，但一般发布工程量清单时，招标方也往往不会提供其具体工程量而由施工企业直接报价，部分施工企业又将这部分费用作为优惠让利的内容，缺少具体费用组成明细，因此在工程结算时，如无相对应的合同价款调整条文，则没有办法进行其费用的调整。【应对措施】：在施工合同中区分不同措施项目的特点制定其结算方法。《建设工程工程量清单计价规范（2008）》中对于措施项目费用的调整内容着墨不多，其条文4.7.4规定：“ 因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，引起措施项目发生变化，造成施工组织设计或施工方案变更，原措施费中已有的措施项目，按原措施费的组价方法调整；原措施费中没有的措施项目，由承包人根据措施项目变更情况，提出适当的措施费变更，经发包人确认后调整。”该条文规定了因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，并引起措施项目发生变化，影响施工组织设计或施工方案发生变更，造成措施费发生变化的调整原则。根据这一原则，固定单价合同的工程其价款调整中措施费用并非是一成不变的，如因工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更使得混凝土工程工程量产生变更，其模板、脚手、甚至材料检验试验费用等措施费用必然也有相关的变更。此项费用不属于投标人应当承受的风险，完全由投标人来承担是不合理的。在合同中其费用的调整办法应参照苏建价（2009）40号关于《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）的贯彻意见”文件精神：因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成施工组织设计或施工方案变更，引起措施项目发生变化时，措施项目费应按下列原则调整：“措施项目表一”中的措施费（如材料检验试验费、临时设施费、夜间施工增加费、赶工措施费、住宅分户验收等）仍按投标时费率进行调整；“措施项目表二”中的措施费（如脚手架、混凝土模板及支架、垂直运输机械费、大型机械进退场费、施工降水等）发生关联变化时，按2004年江苏省计价表规定组价的措施项目按原组价方法调整，未按2004年江苏省计价表规定组价的措施项目按投标时价格折算成费率调整；原措施费中没有的措施项目，由承包人根据措施项目变更情况，提出适当的措施费变更要求，经发包人确认后调整；合同有约定的按合同执行。 以上有关规范和文件的规定也只能大体上确定工程量清单中措施项目费的结算原则，还不能全面指导当前工程结算中措施项目费的结算工作。如以费率为计算方法的措施项目费，以上的调整方法仅为固定费率而调整基数，而其中临时设施费往往属于一次性投入，可能并不会因为某项分部分项工程数量的增加而增加其费用支出，赶工措施费也不会因为某项分部分项工程数量的减少而增减少费用支出。因此这种调整方法还值得商榷，事实上在用这种方法进行措施项目费结算时有关各方建设主体所处利益角度不同，会对其价款调整方法产生大量认知的误差。所以在施工合同中应根据工程建设实际情况及施工措施项目本身的不同特点分别确定其价款调整方法：1、以费率计算费用的措施项目费用，属于一次性投入的项目，即采用包干性质，价款不作调整，属于与分部分项工程紧密相连的措施项目，根据其分部分项工程费用的增减，按投标时的费率进行结算。2：以综合单价计算的措施项目费，从招投标开始，尽量提供具体详细的工程数量，如脚手架区分砌筑脚手、装饰脚手、混凝土脚手等，如模板工程，区分不同混凝土构件列出模板项目，由投标人进行报价，在签订施工合同时，参照分部分项工程费用的调整方法进行其费用结算。如因特殊原因，不能做到以上工作或施工企业在投标时未能提供措施项目费用明细时，也应在合同中明确其折算成费率调整价款的计算公式，如模板可参照如下公式; 模板结算价=∑（各类砼实际方量）*四、关于其它项目费结算问题。在工程量清单计价中，其它项目费有暂列金额、暂定价（包括材料暂定价和工程暂估价）、总承包管理服务费和零星用工四项内容。目前在工程结算中问题比较突出的往往是暂定价和总承包管理服务费。部分工程在施工合同中缺少对材料暂估单价结算方法的约定，以及由于概念上的混淆，把一些由业主单独分包的工程如铝合金门窗之类的工程暂估价误放在材料暂定价中，导致结算争议的产生；部分工程对于总承包单位提出了相当高的配合要求，但发布工程量清单和招标控制价时却不列出或不计算总承包管理服务费，施工企业若招投标过程中未提出质疑，不能正确计取其费用，则无法采用合理依据保障其合法权益。[应对措施]：根据其它项目费用的不同性质，分别制定明确其合同价款调整条文。1、在施工合同中明确暂列金额的结算方式。暂列金额是由发包人用于签订施工合同时，对施工过程中尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购费用，以及施工过程中合同约定的发生工程价款调整以及索赔、现场签证的费用，因此合同中应明确约定在工程结算时应由暂列金额减去工程价款调整与索赔、现场签证金额计算，如有余额归发包人。如有不足，另行追加。2、在施工合同中明确材料暂估价的结算方式。《建设工程工程量清单计价规范（2008）》条文中要求投标人投标报价时应按招标人在其他项目清单中列出的单价计入综合单价。而在工程结算阶段则要求“暂估价中的材料单价应按发、承包双方最终确认价在综合单价中调整”。这同样只是阐述了了材料暂估价的结算基本原则，即材料暂估价在工程结算时应作价差处理，而在施工合同中，未避免结算争议的产生，承发包双方应进一步就暂估价计价的具体问题作出约定，如最终结算价格的认定方式，调整价差导致综合单价增加或减少，是否调整相应的措施费、规费、税金等，这部分内容目前在清单规范执行文件中尚属“盲点” ，更需要承发包双方在施工合同中予以明确约定。3、在施工合同中明确专业工程暂估价的结算方式。目前专业工程暂估价的问题在于部分工程在发布工程量清单时容易混淆专业工程暂估价和材料暂估价的概念，其不同在于前者属于综合暂估价，应在其他项目费中列项，应当包括除规费和税金以外的管理费、利润等取费，并由由承包人和招标人共同通过招标确定专业工程分包价的专业工程，后者仅属于材料暂估单价，应按招标文件的要求计入分部分项工程项目的综合单价中。所以在正确区分两者属性、正确列项的前提之下，专业工程暂估价的价款调整合同约定内容与材料暂估单价的相关内容是相似的。4、在施工合同中明确总承包服务费的结算方式。总承包管理费为总承包人为配合协调发包人进行的工程分包自行采购的设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。目前工程建设实际中业主单位普遍对于总承包单位提出过高总包配合要求，即无条件承担安全文明卫生、施工管理、质量管理、进度管理、签证管理、信息管理、现场协调、现场材料合理布置、消防工作、进场人员的安全技术交底工作并做好民工工资发放检查工程、成品保护、工程资料填写与报验、工序质量验收等工作。（1）、在施工合同中确定总承包服务费的费率及计算基数。《建设工程工程量清单计价规范（2008）》4.8.6规定：“总承包服务费应依据合同约定金额计算，如发生调整的，以发、承包双方确认调整的金额计算”因此在施工合同中业主应根据招标文件中列出的总包配合内容和向总承包人提出的要求计并结合总承包人的报价确定总承包服务费费率，一般可参照下列标准计算：       1）招标人仅要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调时，按分包的专业工程估算造价的1%计算；     总承包单位非通过增加人工、材料、机械等基本直接费用，仅靠管理，包括协调发包人指定分包工作所发生的管理费用。具体包括包围管理、安全文明施工管理、技术服务、质量验收、截面管理、标高轴线的提供、进度协调、移交管理、竣工资料汇总。      2）招标人要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调并同时要求提供配合服务时，根据招标文件中列出的配合服务内容和提出的要求按分包的专业工程估算造价的2-3%计算。        是总承包单位配合发包人指定分包单位工作所发生的直接费、间接费、规费及税金等费用。包括总承包单位提供的垃圾外运、安全防护、垂直运输、大型脚手架、办公室宿舍等、临时水电、现场消防、专业配套、冬雨季施工措施、临时照明、室内卫生清运等。（2）在施工合同中确定总承包服务费及相关费用的结算方法。在建设过程中，建设单位首先在招标文件中规定总承包服务内容，并在招标控制价中暂定费率，同时要求总承包单位进行费率投标，并在总承包合同中以具体条文形式予以约定，同时还应约定其在结算时计算基数为投标时的专业分包工程估算价格，还是分包合同中约定的专业分包工程造价等因素。工程建设过程中业主会同总承包单位共同招标分包单位，并与建设单位直接签订分包合同。在工程结算时总承包服务费由发包人按总承包合同直接支付给总承包单位，分包单位不计或少计一般措施费，特殊措施费除外。五、关于规费税金结算问题。部分工程在招标文件或施工合同中明确规定合同订立基准期或合同履行过程中任何有关国家政策性文件导致造价变化的一律不得调整，这显然违背了有关国家法律法规的规定，在结算时不做任何调整显然对于施工企业是不够公正合理的。【应对措施】：《建设工程工程量清单计价规范（2008）》条文4.7.1规定：招标工程以投标截止日前28天，非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后国家的法律、法规、规章和政策发生变化影响工程造价的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的规定调整合同价款。该项条文规定了法律、法规、规章和政策发生变化时，合同价款的调整原则。工程建设过程中，发、承包双方都是国家法律、法规、规章及政策的执行者。因此，在发、承包双方履行合同的过程中，当国家的法律、法规、规章及政策发生变化，国家或省级、行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构据此发布的工程造价调整文件，工程价款应当进行调整。因此在签订施工合同时应根据上述规定明确约定以此基准日为准，之前法律、法规、规章和政策发生变化的，不作调整。基准日之后发生变化的，调整综合单价。综上所述采用固定单价合同的工程应在施工合同签订时尽最大可能就上述问题达成内容全面、权责分明、可操作性——————————————————————————————————————————————————————————————我国《民法通则》第一百五十三条对不可抗力的定义以及我国有关法律对不可抗力的规定来看，在我国，不可抗力的范围包括： （一）自然灾害包括地震、洪水、海啸、火灾等，因自然灾害导致合同不能履行的，应使当事人被免除合同责任。（二）政府行为它是指当事人的合同订立以后，政府当局颁布新的法律、政策、行政措施而致使合同不能履行。当然，对政府行为的外延必须作限制性解释，所谓政府，仅指那些具有行政规章制定权、实施权的政府部门，如国务院、国务院各部委、省政府、市政府等，而不包括各级政府下设的局、处、科、室进行日常工作颁发的文件。（三）社会异常事件主要是指一些偶发的事件阻碍合同的履行，如罢工、骚乱等。这些事件是社会中人为的行为，但对于合同当事人来说，在订约时是不可预见的，因此也可以成为不可抗力的事件。不可抗力事件是指当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。《合同法》规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。当事人还可约定不可抗力的范围。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且在合理期限内提供有关机构出具的证明。这里必须注意两点：（1）必须是订约后发生的事件；（2）必须是当事人在订约时不能预见、不能避免、不能克服的事件。不可抗力主要包括以下几种情形：　　1．自然灾害、如台风、洪水、地震；　　2．政府行为，如征收、征用　　3．社会异常事件，如罢工、骚乱。　　暴雨具体情况需要具体分析，并不只有一种理解，关键在于区分暴雨事件的性质，而不在于天气现象本身：　　第一种情况：如果属于施工工程所在地正常的季节性暴雨，则施工单位无权就此提起施工索赔。因为，正常季节性暴雨对工程施工工期和费用的影响已经包含在工程定额造价之内，也包括在投标报价之内，属施工排水性质。　　第二种情况：由台风引起的暴雨，此类情况应为不可抗力性质，因为台风雨属于台风引起的自然灾害性性质。因此，依照法律规定和施工合同约定，此类情况可以索赔工期和非施工单位自有损失。其中，对雨水的抽排属于灾后恢复费用性质。 　　第三种情况：招标文件规定或施工合同约定等级以上暴雨也视为不可抗力，等同第二种情况，也可以索赔。　　根据工程量清单计价规范，对不可抗力造成的损失，根据责任不同，由发包方和承包方分别承担。详细见《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008.具体如下：　　因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款。　　（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运送至施工现场用于施工的材料和待安装设备的损害，由发包人承担；　　（2）发包人，承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；　　（3）承包人施工机械设备的损失及停工损失，由承包人承担；　　（4）停工期间，承包人应发包人要求留在施工现场的必要管理人员及保卫人员的费用，由发包人承担；　　（5）工程所需清理、修复费用，由发包人承担。