判例的法源意义

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1、判例的法源意义——以日本法为视角段匡复旦大学法学院教授来源：中国民商法律网内容提要:段匡教授首先阐述了自己对于法官裁量权及其限制问题的认识。段教授认为，在司法实践中法律赋予法官自由心证和自由裁量的权力，同时也在法律层面和司法技术层面对法官的裁量权进行了必要的限制。在法律层面的限制表现为总则、基本原则、特定条文等方面，在司法技术层面的约束体现在主要事实的选择、法源的选择、法律文本的解释技术等方面。其中，判例是法律解释在个案中的具体体现，是控制和利用法官裁量权的基本途径之一。进而，段教授着重介绍了判例的法源意义。结合我国司法实践情况，段教授从我国南京彭宇案、上海屈臣

2、氏案、北京火锅店案等有较大社会影响的案例以及相关精神损害赔偿限额、死亡赔偿金等问题入手，指出我国当前存在大量需要用判例解决的问题。最高人民法院公布的司法解释并不是严格意义上的应当在审理案件时针对个案法律适用所进行的解释，其文字解释的抽象性使得现行司法解释难以解决具体个案问题。而判例则可以作为“现实的法”将抽象的法条具体化，立法目的和要求也可以通过判例使其丰满，并且弹性地展开，从而达到立法本来希望达到的目的。谈及日本的判例制度，段教授详细介绍了日本宪法等规范性法律文件对于判例制度的规定以及判例在司法实践中的作用。虽然日本宪法并未规定判例具有约束力，但是却规定了违反

3、判例可以作为上诉的理由，尤其在刑诉法中得到充分体现；另外日本成立大审院，制定裁判法，不断完善变更判例所需的程序性规定等举措，都在事实上基本承认了判例的先例作用。在日本，判例的作用在各领域也是不同的：刑事法律方面判例着重于制约作用，民事法律方面则着重于利用判例弥补法律空缺，而在宪法领域则确认了最高法院的宪法判决先例约束性。同时，法官的造法作用也主要体现在判例中，现在日本民法修改的其中一项任务就是将判例所确定、积累下来的原理写入法条，以老百姓更易认识的方式展现法律。而日本法官也极为重视在审级制的诉讼中最高裁判所的判例功能和法的安定性功能。对于日本判例的变更，段教授主

4、要就田中英夫提出的判例变更溯及性问题、日本判例集的编纂、最高裁判所判例的整理等方面进行了简要介绍。最后，段匡教授列举了判例事实上的约束力。第一，统一法律适用从而避免同样的法律事实做出不同的法律判决，在这一点上段教授认为法律适用的统一“其意义不亚于领土的统一”；第二，维持公平，避免管辖的不同导致判决的差异所带来的不被期待性；第三，实现法的安定性，承认不同判决的相对性；第四，提高裁判效率，在原有裁判基础上进行新的考量；第五，作为法官保护自己的一种手段；第六，弥补法律漏洞，为法律的制定、修改提供参考。主讲人：段匡复旦大学法学院教授评议人：姚辉中国人民大学法学院教授姚海

5、放中国人民大学法学院副教授主持人：张尧中国人民大学法学院民商法专业博士研究生时间：2011年11月13日（周日）晚7:00地点：中国人民大学明德法学楼708主办：中国人民大学民商事法律科学研究中心协办：德恒律师事务所主持人：我们非常荣幸地请到段匡老师来给我们做讲座。段匡老师是我国著名的民法学者，他曾留学日本十年，对日本民法以及我国民法都有非常深入的研究。段匡老师治学严谨，段老师花10年时间写作的《日本民法解释学》曾被梁慧星老师主编的《民商法论丛》连载，并已由复旦大学出版社出版。今天我们也十分荣幸地请到了姚辉老师和姚海放老师作评议。下面请大家以热烈的掌声欢迎三位老

6、师的到来！有请段老师以独特的视角为我们解读判例的法源意义，请大家再次以热烈的掌声欢迎段老师开讲！段匡教授：谢谢大家！十年前我也讲过民法解释学。那时候在说到民法解释学时，有同学问过一个问题，既然强调民法解释学，那么在适用民法解释时，对法官是不是有什么约束？约束如何形成？当时我只是简单的回答是审级制度，而判例也是对裁量的控制。今天实际上我想说，研究的出发点还是法官的裁量权角度。一、司法裁量权最近媒体上经常有法官自由裁量权的论文和研讨会的报道。《人民法院报》连着一两个月都有这方面的报道，还有一些法院系统的研讨会，学术界的研讨会。当然在这其中，可能是源于最高人民法院有一

7、个重大课题，据说也是中央政法委和中纪委的重大课题，就是关于法官裁量权的规范性文件，或者类似文件，这也有了草案。正因为此，引发了我的一些思考，现在谈谈自己的一些看法。现在我们广泛地在说自由裁量权。我个人感觉，从另一个角度来讲这一语言表述有一定问题。因为如果说存在自由裁量权这一说法，相对而言就有不自由裁量权。因为自由裁量权的对立面是什么？实际上在成文法国家，一般都说是裁量权。但是在行政法上，法律专门有授予行政机关某一些自由裁量的东西，尤其是社会保障制度中，行政官员在处理个案时可以有一些自由裁量，这种决定权也是很大的。这里的自由幅度比较大，在行政法学上有别于司法上其他

8、方面的裁量权，所以加上了