法律论文--中国古代肉刑及其恢复之议

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1、中国古代肉刑及其恢复之议[摘要]汉文帝悯肉刑之苦废除肉刑后，造成了刑罚体系的不合理，后世之人对此多有议论。本文从肉刑的出现和种类作为切入点，系统介绍了肉刑，肉刑的废除及后世对于其是否应恢复的讨论，并指出对于肉刑恢复之议是古人对于刑罚制度改革的积极探讨[关键词]肉刑；肉刑恢复；刑罚体系肉刑是一种通过残害罪犯身体以使其受到折磨并且在同时因为显著地受刑标志而使其具有了耻辱刑的性质。随着社会的进步，肉刑这种残酷的不利于罪犯悔改和劳动力保障的刑罚受到质疑，但是因为封建无形的不完善，使得肉刑应被用做中间刑和代死执行的呼声此起彼伏。一、肉刑的出现和种类及意义肉刑的起源一说认为是苗民部落首领蚩尤所作

2、，其依据是《尚书·吕刑》：“若古有训，蚩尤惟始作乱，沿及平民，罔不寇贼，鸥义奸宄,多攘矫虔。苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法,杀戮无辜,爰始淫为劓、刖、椓、黥。”其中，《尚书·吕刑》给出了奴隶制五刑的具体种类，及墨，劓，椓，刖，大辟。除大辟外，其余四项皆为肉刑，可知柔性在奴隶制刑法中占有重要地位。1.墨，又名黥，“黥，墨刑在面也”，墨作为奴隶制五刑中最轻的一种刑罚，其警示作用和让罪犯感到耻辱的性质要大于直接对犯人造成的痛苦，所以黥刑可与其他刑罚混合适用，也可以单独适用，是适用最广泛的刑罚。2.劓，《周礼·秋官·司刑》中郑玄注“劓，裁其鼻也”。即割掉犯人鼻子的刑罚，劓刑要重于墨刑，

3、因为其伤及皮肉，但由于鼻子处无重要骨骼和血管，所以犯人的痛苦大多不是来源于行刑之时，而是其之后面临容貌的毁损，而且很明显是受刑之人，所以同墨一样，劓性的适用也较广，同时因为不会对人身造成太大的伤害，适用不会对人的身体机能造成影响。3.椓，后世又称宫刑，腐刑，《尚书·吕刑》注曰“宫，淫刑也，男子割势，妇女幽闭，次死刑”。其认为宫刑要重于刖刑，因为进入父系社会以后，特别是世袭制度逐渐形成后，无后或不能生育是极其不利于家族的发展壮大。所以宫刑的目的即是让人失去生育能力，这是符合刑罚设置初衷的。4.刖《周礼·秋官·司刑》中郑玄注：“刖，断足也。”春秋时期，刖刑产生了刑等，发展成刖左足和刖右足

4、两等，《韩非子·和氏》：“楚人和氏得玉璞于楚山中，奉而献之厉王，厉王使玉人相之，玉人曰：‘石也’。王以和为诳，而刖其左足。及厉王薨，武王即位，和又奉其璞而献之武王。武王使玉人相之，又曰：‘石也’。王又以和为诳，而刖其右足”。从这个事件可以看出，初犯会斩左足，由此证明刖左足要轻于刖右足，而且一次只刖一足的制度也是的劳动力有一定的保障，至少犯人不会因为一次犯罪而残废在床，靠国家供养。但是随着社会的发展，人所能进行的生产越来越专业，种类也越来越多，造成人肢体残疾的刖刑开始被限制适用。即使是推行暴政的秦国，由于其不断进行着巨大的工程，需要大量劳动力，刖刑就不符合政治发展的需要了，适用就相应较

5、少。意义：肉刑是奴隶制五刑中的重要一环，其出现的目的是通过残害人的肢体对犯人进行惩戒，但保全了犯人的生命，这不得不说也是刑罚宽缓的一个方面。由于先秦到秦汉时期，中国一直处于一种生产力逐渐发展的阶段，工商业、手工业等新兴产业的发展增加了社会对劳动力的需求，虽然一些受过肉刑的罪犯基本丧失了劳动能力，但其可以将思想、经验、技术等流传下来，不得不说这对农业文明的国家来说是一笔巨大的财富。同时，实行肉刑会给犯人打上永久的烙印，在一定程度上避免了再次犯罪的可能，为维护社会的统治做出了积极地贡献。二、肉刑的废除西汉文帝十三年（公园前167年），发生了中国刑罚史上的一件大事，虽然仅仅起因于一个小女孩

6、的上书：“齐太仓令淳于公有罪当刑，诏狱逮系长安。淳于公无男，有五女，当行会逮，骂其女曰：‘生子不生男，缓急非有益！’其少女缇萦，自伤悲泣，乃随其父至长安，上书曰：‘妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。’书奏天子，天子怜悲其意，遂下令曰：‘制诏御史：盖闻有虞氏之时，画衣冠、异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明与？吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉，《诗》曰：‘恺弟君子，民之父母。’今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，

7、朕甚怜之。夫刑至断支休，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂为民父母之意哉！其除肉刑，有以易之；及令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免。具为令。’”于是,文帝下令废除肉刑，用其他刑罚代替，“诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。[2]”这里我们可以看出，文帝虽然认为肉刑十分残忍，是有违天道之德的，但是将劓改为笞三百，斩左趾改为笞五