幽暗的事实与尴尬的法官(解决事实真伪不明的程序技术)

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1、幽暗的事实与尴尬的法官(解决事实真伪不明的程序技术)一案例引发的问题　　　原告陈某持一欠据起诉被告谭某，要求其还款。欠据上写明：　　　今欠到：　　　陈某（此处隐去真名，作者注）经手付87-89年度应付款及借款共欠肆万五千捌百元整（两年内还清）。　　　92．12．10　　　在日期的下方，紧接着写有：“是实，潭某”的字样。陈某自己承认，欠据是他自己书写，然后由被告人签名。被告在法庭上否认欠款这一事实，并且认为欠据上的签名是原告假冒的，整个证据也是原告伪造的。一审法院委托××市公安局鉴定，鉴定结论是（为了凸显本文的主题，姑且将鉴定结论详细抄录）：“上述两者（指被告人的笔迹和欠据上的签名

2、，下同——著者注）书写水平一致，单字的基本写法、运笔动作、连笔习惯等特征相符，是相同人书写习惯的反映。故认定‘欠条’署名潭某的签字是潭某所写。”因此，一审法院据此认定，该欠条是真实的，潭某应当承担还款义务。潭某不服一审判决，向××市检察院提出申诉。公安局为此委托××省公安厅进行文字鉴定，鉴定结论是：“送检的欠条上‘是实潭某’五字运笔生涩，但书写人的书写习惯仍能够充分反映出来，将其与潭某的样本比较，可发现两者间字体风格、单字运笔特征等方面的差异，是不同书写人书写习惯的反映。结论：送检欠条上的‘是实，潭×’四字不是潭某本人所写。”据此，××市检察院向法院提出了民事案件抗诉，同时，又以

3、诈骗罪对原告人向法院提出起公诉，法院在办理这起诈骗案的过程中，委托××省检察院作出文字鉴定。××省检察院的结论是“将送检的欠条置于vsc-1文检仪下进行检验，发现在欠条下方左下方的空白处留存有消褪、擦刮痕迹。经检验，‘是实’2个字存在不适当的停顿、修饰重描等模仿现象；‘潭×’2个字书写自然流利无伪装。将‘是实’2个字与嫌疑人潭某的笔记样本进行比较，发现在字的基本写法、单字结构、运笔等特征上两者存在本质差异。将‘潭×’三字与潭某的笔记样本进行比较，发现在字的基本写法、单字结构、运笔特征上两者反映一致，尤其是‘潭’字的写法、‘×’字的运笔形式等特征吻合突出。结论：送检欠条上的‘是实’

4、2个字不是潭某所写，‘潭×’2个字是潭某所写”。据此，检察院撤回了公诉，而民事再审也维持了原一审判决。　　　这一案例反映了当前民事案件中比较典型的问题，即对鉴定结论的认证问题。一项证据进入诉讼程序后，法官必须面临的一个问题是，对这一证据的真伪做出肯定或者否定判断，不论法官是否有这种能力，他都无法拒绝做出自己的判断。在一般情况下，法官常常能够依据自己的生活经验、知识结构、专业知识或者他人的技能和知识作出这样的判断。但是，在本案中，法官无法依据自己的理性或者经验来判断，在求助于他人的过程中又出现了不同的结论，那么他必然面临的一个困境是，如何判断证据的真伪？进一步说，在法官丧失了判断证

5、据真伪能力的情况下，案件应当如何判决？这种判决又何以取得合法性（legitimacy）呢？通过案卷制作技术，法官能够获得合法律性（legaility），但是他还是要面对当事人，在这种情况下，当事人通过判决获得的的利益主要取决于法官对证据的确认，法官的认定关涉到案件的实体结论——对当事人利益格局的维持或者重新分配，换言之，这种案件的判决是“全输全赢”（allornothing）的，无论法官作出如何判决，对法官基于他人理性或者经验而作出的这种裁决，当事人都可能不会认可（而且这种案件因为在证据的认定上双方立场和利益的截然相对性，达成调解合意的往往较少，即使达成合意，当事人也可能觉得自己

6、是迫不得已而为的，往往会对法官甚至整个司法机关的能力和威信产生深深的怀疑）。因此，当事人完全可能象本案中的当事人一样，陷入好像是永无止境的申诉中（如果司法程序允许这样的话）。本文讨论的问题就是：在法官对证据的真伪毫无鉴别能力，不同鉴定人的鉴定结论又不同的情况下，法官应当如何判决？进一步我们将讨论，在司法中采信的证据的性质是什么。　　　二神性与生活理性：　　　解决事实真伪无法辨明的程序技术之一　　　苏力认为，许多为启蒙思想家作为一个道德问题来反对的、被他们认为是反映了传统社会司法黑暗的刑讯逼供事件或冤屈事件，实际上更多是在一个科学技术不发达的时代很容易发生的一种悲剧。例如中国元代著

7、名悲剧《窦娥冤》就是一个典型的例子。例如，在古代世界各地，口供在刑事案件中往往被视为最重要的证据，因此刑讯逼供被大量使用。除了其它因素之外，一个或许是最重要的因素就是当时缺乏可靠、可信的刑事侦察技术：没有指纹鉴定技术，没有足迹鉴定技术，没有笔迹鉴定技术，没有其它获取或记录物证的可靠技术。1在前文所举的案例中，法官已经开始使用司法鉴定这种现代科技了。但是，本案并没有因此获得一个令人满意的结果。承办本案的法官也感叹到：“这是让外行做内行的事情，我的位置非常尴尬”。下面，我们将从历史上