商标注册民事法律行为论-西南民族大学学报

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1、商标注册民事法律行为论田晓玲[摘要]商标注册不是政府的授权行为ꎬ也不是政府的确权行为ꎬ而是民事主体依法为自己设定商标权的要式的单方民事法律行为ꎬ属于设权行为ꎮ商标注册制度的设计应遵循民事法律行为制度集中体现的民法意思自治、诚实信用等基本原则ꎬ废止对驳回注册相对事由依职权主动审查的制度ꎬ将相对事由留给异议程序处理ꎮ同时ꎬ在异议程序中设置冷却期制度ꎬ鼓励当事人协商解决相关争议ꎮ[关键词]商标注册的性质ꎻ民事法律行为ꎻ审查程序改革ꎻ冷却期制度中图分类号:ＤＦ５２３.３文献标识码:Ａ文章编号:１００４—３９２６(２０１６)０５—００９２—０６作者简介:田晓玲(１９

2、７３－)ꎬ女ꎬ重庆人ꎬ重庆交通大学经济与管理学院副教授ꎬ西南政法大学知识产权研究中心研究员ꎬ博士ꎬ研究方向:知识产权法学ꎮ重庆４０００７４长期以来ꎬ关于商标注册行为的性质一直存并具有一定影响的商标ꎬ其核准注册也赋予其全在着争议ꎬ占主导地位的论点主要有授权说和确国范围内的专用权和排他权ꎬ这种权利范围的扩权说两种主张ꎮ前者认为商标权来自于政府的授张也是核准注册带来的ꎮ即使是对于驰名商标的予ꎬ后者则认为商标权来自于政府确认ꎬ总之ꎬ是核准注册ꎬ也赋予其跨商品类别保护的效政府行使行政权力的结果ꎮ这种观点与商标权的[１](Ｐ.３１６)力ꎮ”私权属性格格不入ꎬ阻碍了人们

3、对商标法的私法国家商标主管机关认为商标局审查核准商标性质的认识ꎬ甚至有观点认为包括商标法在内的注册的行为是确权行为:“商标局作为商标注册机知识产权法已经私法“公法化”ꎬ知识产权也“公权关ꎬ在受理当事人的商标注册申请后ꎬ要进行全面化”了ꎮ对商标注册行为性质的认识ꎬ不仅影响商审查ꎬ不仅要对申请的商标是否违反法律的禁止标立法和执法ꎬ而且影响商标法的理论研究ꎬ影响性条款进行审查ꎬ还要对该申请商标是否与他人商标法的发展方向ꎮ有鉴于此ꎬ笔者不揣浅陋ꎬ坦已经注册或在先申请的商标存在权利冲突进行审陈管见ꎬ以期抛砖引玉ꎮ[２](Ｐ.３４)查ꎬ从而作出相应的确权决定ꎮ”显然ꎬ

4、这里一、对授权说和确权说的评析所说的“确权”与孔祥俊先生所说的“确权”意义并不相同ꎮ孔祥俊先生是在“对业已实际存在的孔祥俊先生主张商标注册属于行政授权行权利的反映性确认”的意义上使用“确权”概念的ꎬ为:“按照我国商标法的规定ꎬ注册商标并不以实而商标主管机关则是在对申请注册的商标是否符际使用为前提和基础ꎬ也即不是对于已实际存在合法律规定的注册条件进行审查确认的意义上使的商标权益的确认ꎬ因而核准注册商标不是一种行政确权行为ꎬ而属于授予或者创设注册商标专用“确权”这个概念的ꎮ用权的行为ꎮ即使核准注册的商标是此前已经实«最高人民法院关于审理商标授权确权行政际使用并

5、具有一定影响的商标ꎬ也属于授权行为ꎬ案件若干问题的意见»采用了“授权确权”的提法ꎮ即商标一旦注册ꎬ就在全国范围内享有注册商标在制定该意见时ꎬ对于此类案件的性质有不同意专用权ꎬ而与原来的使用范围无关ꎬ也即不是对业见ꎬ考虑到«国家知识产权战略纲要»中将包括专已实际存在的权利的反映性确认ꎮ”[１](Ｐ.５５)“对于利、商标在内的此类案件统称为授权确权案件ꎬ最[３](Ｐ.２)那些未实际使用而打算注册后使用的商标ꎬ由于终将其确定为授权确权案件ꎮ查«国家知识其此前并未实际具有商品来源的识别作用ꎬ当然产权战略纲要»ꎬ确实在其第４６条使用了“改革专不是确认实际存在的商标权

6、ꎮ即使对于实际使用利、商标确权、授权程序”的提法ꎮ这个事实反映法学９３了参与国家知识产权战略纲要制定的国家知识产解释为审查机关通过审查对符合法律规定的注册权主管部门对核准专利和商标注册行为性质的看申请做出的确认ꎬ则较为符合商标注册行为的本法ꎮ经由«国家知识产权战略纲要»和最高法院质和商标法的规定ꎮ这里的“确认”具有使注册申«意见»的采纳ꎬ“确权、授权”便成为官方的说法ꎬ请生效的作用ꎬ而不是对既存权利的确认ꎮ并反过来影响学界ꎬ成为通说ꎮ总之ꎬ笔者认为ꎬ授权说不符合商标权的私权但是ꎬ授权说容易使人理解为商标权是注册属性ꎬ对通过使用产生的既有权利确认意义上的机构

7、代表政府授予申请人的ꎮ按照«现代汉语词确权说不符合我国商标法和世界上大多数国家商典»的解释ꎬ“授”的含义是“交付、给予”ꎮ授权是标法的规定ꎬ不符合知识产权是法定权利的基本指“把权力委托给他人或者机构代为执理论ꎬ皆不足取ꎮ而且ꎬ授权说和确权说容易让人行ꎮ”[４](Ｐ.１２６０)但是ꎬ无论是注册机构还是政府ꎬ都误解为商标权是政府授予的或者确认的ꎬ强化商不享有作为私权的商标权ꎬ当然不可能把自己没标权等知识产权“特殊”的观念ꎬ为强化对知识产有的权利授予他人ꎮ虽然商标法规定注册商标才权的行政管理和行政保护等错误观念推波助澜ꎮ享有专用权ꎬ但是ꎬ商标权不是注册机构或者说

8、注我国复杂、冗长的商标注册程序设计也与这种观册机构代表政府授予的ꎬ