指导性案例效力问题及研究—--科云网

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1、...页眉指导性案例的效力问题研究更多资料请登录科云网论文提要：2005年10月26日，最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》明确提出“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”....页脚...页眉。由此，提高案例在我国法律体系中的效力地位已经从理论研究进入到实践探索的阶段。对比英美法系的判例法以及先例效力在大陆法系的演变，案例在我国的效力无法达到在英美法系国家那样的高度，却可以遵循先例效力在大陆法系国家的演变路径，结合我国实际，给予案例效力一个合适的定位。这一定位，首先应当满

2、足我国司法活动的需要，弥补制定法与法条式司法解释的不足，使司法过程更为全面，不致于机械僵硬，缺乏人性；其次应当推动现行案例制度摆脱无所作为的现状。立足于我国基本国情，指导性案例实为法官行使自由裁量权时赖以解决具体问题的工具，指导性案例效力的实质是对法官自由裁量权的约束力。作为非正式法律渊源，在对象效力方面，指导性案例仅对法官在自由裁量权范围内的评断发生效力，它只在制定法的空白处或与法的原则、精神相抵触的情形下才可适用；空间效力方面，导性案例的编选适宜分为两个层级；时间效力方面，指导性案例的生效时间应当在被选编进入指导性案例集（目前为最高法院的《公报》）之日起

3、生效，其失效时间则以案例被推翻的公告公布之日为准，是否溯及既往则属于法官自由裁量权的范畴，由法官根据个案情况决定。最后，须加强程序保障，推动案例指导制度成为长效机制，使指导性案例的效力得以稳定、有序地发挥。全文共7890字。一、引言2005年10月26日，最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》明确提出“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。《纲要》提出了一个崭新的制度并赋予该制度一个专门的术语---指导性案例。从《第一个五年改革纲要》中的“参考”到现在的“指导”，提高案例在

4、我国法律体系中的效力地位显然已经从理论研究进入到实践探索的阶段。....页脚...页眉关于指导性案例这一名词，《纲要》并没有明示其具体含义，它的内涵需要从制度中总结。制度是社会生活的产物，它的发展、成型、完善是一个不断从实践到理论再到实践的过程，指导性案例制度已行至第二个阶段，即需要在理论上具体明确指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用，使之具备可操作性。而指导性案例对社会生活、社会关系的约束力有多大，对统一法律适用、指导法院工作的作用到哪一程度，就是指导性案例的效力问题。可见，指导性案例的效力是案例指导制度的核心

5、。本文试图对比英美法系的判例法以及先例效力在大陆法系的演变，通过概念的理论分析，结合我国法制的传统与实际情况，来探讨我国指导性案例的效力定位和与效力相关的制度建设。二、先例效力在英美法系和大陆法系的突出表现（一）先例是英美法系的首要法源先例之于英美法系的重要性，有卡多佐的话为证：“我并不是说，先例才是法律的终极渊源，……但遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则。”在这个“规则”的背后，是几个世纪以来不断积累成形的传统、思维方式和制度体系。判例法只在英国形成（与之仅一海之隔的法国也未受任何波及），随着殖民地和新大陆的开拓被推广开，这是一个至今被人们津津乐道的

6、历史现象和迷题，充满历史的偶然性。公元12世纪，英国处于贵族的分封割据之中，各领域均有自己的习惯性规则与制度。诺曼征服后意图加强中央集权，但王权受到贵族权力的限制，于是他选择司法路径开展自己的统一思想。于是，皇室法官开始打着“将正义送到公民门口”的旗号四处巡游。由于背后存在争取民心的政治目的，个案的公正处断便格外重要，他们每到一处就查明当地习俗并据此裁判，也因为对当地习俗的不明了而请乡人作证。皇室法官的权威与威严在此过程中不断地累积，在细枝末节与事实需要中造成成例的习惯也在此过程中逐渐形成了。成例多了，相同的处理方法便成为习惯法规则，由于制定法的缺乏，法官在

7、判案前往往会先参考以前的判决，久而久之就走上了遵循先例、归纳原则与共用规则、突破先例、再归纳的思维之路了。....页脚...页眉随着社会与文明的发展、法学研究与法学教育的推动，英美法系的判例法逐渐完善，形成统一的规则方法和严谨的程序。法官以个案为逻辑起点，从具体的案件抽象出一般的原则，然后利用先例区别技术找出待审理案件与先例的差别，决定是否适用先例、适用哪个先例。而先例本身也得到规范，一般包含两部分：判决理由和附带意见。判决理由是一种概括性的法律原则或规则，是法官关于法律问题所作陈述的一部分，是判决中必不可少的部分，具有约束力；而附带意见则是判决中的非必要部

8、分，对以后的判决可能会有影响，是虽没有约束力但有说服