定罪的作用、地位与体系内容

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1、....页眉论定罪的作用、地位及体系内容周洪波*周洪波，男，中国人民大学法学博士、经济学博士后，国家检察官学院教师。人类欲生存和发展，不仅要与自然抗争，还要与人类本身抗争，这就是要遏制、惩罚人类中的个体对人类生存、发展的破坏行为。于是，人类制订刑法，创制犯罪，进而将刑法适用于触犯刑法的人，进行犯罪的认定。罪的创制，在刑事立法中居于基础性、前提性的地位；罪的认定，在刑事司法中同样居于基础性、前提性的地位。罪的创制和罪的认定，象刑法一样古老而崭新，伴随着刑法的产生而产生、变化而变化。几千年来，人类一直不断地进行着罪的创制和罪的认定的实

2、践，然而罪的创制及罪的认定理论，尤其是成为体系的理论，却被人类有意无意地忽视了。长期以来，西方、日本以及我国台湾刑法理论一直没有把定罪问题作为刑法理论体系的重要内容专门加以研究，至少是没有在“定罪”的名义下来研究该问题。本世纪30年代起，定罪问题才受到前苏联刑法理论的青睐，到六十年代，定罪的问题成为前苏联刑法研究的一个热点，并得到迅速的发展。1963年库得里亚夫采夫的博士论文《定罪的理论根据》的完成和出版，掀起了前苏联定罪理论研究的高潮。参见何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第424页。我国对定罪理论的研究

3、起步更晚，1986年始引起刑法学界的注意，1990年有专著出版，但没有形成热点，也没有引起广泛的注意与兴趣。近几年，虽然有许多刑法学教材、论著将定罪纳入刑法理论体系，但其研究无论广度抑或深度都远远不够，尤其与定罪实践的重要性与丰富性相比，相去甚远。本文不可能构造完整的定罪论体系，也无法兼顾广度和深度，仅就定罪的概念、作用、地位及体系内容作以研究，以期引起刑法学人对定罪理论的广泛重视。一、定罪的概念和特征（一）定罪的概念定罪，无论理论界或是实务界，都是指“认定犯罪”或“犯罪的认定”，也即是在刑事司法层面上理解的。既使如此，关于定罪，

4、人们仍在不同含义上使用：最广义的定罪，是指调查、核实、确定行为事实情况以及根据法律对行为的性质作出判断的一切活动；广义的定罪，是指司法机关依法认定被审理的行为是否构成犯罪以及构成什么犯罪的活动；狭义的定罪，是指人民法院依法认定被审理的行为构成什么犯罪的活动。参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第337页。笔者则倾向于将定罪的概念再泛化，超出上述“最广义的定罪”概念，不局限于刑事司法层面，也即将刑事立法中罪的创制也纳入定罪中。这是因为，（1）从词源上看，汉语中的认定，具有从质的规定性上对一定的现象作出分析、认识、

5、判断和确定的意思。刑事立法上，对某一行为现象从质的规定性上进行分析、认识、判断，当确定该行为具有严重的社会危害性，应受刑罚惩罚从而应纳入刑法调整范围，则将这种行为规定为犯罪。这一过程，就是认定犯罪的过程，称之为定罪也未尝不可。虽然定罪几乎约定俗成地是指刑事司法活动，但这只不过是因为相对刑事司法活动而言，刑事立法活动不为民众所熟知、不经常的缘故。（2....页脚.....页眉）刑法理论的研究本来存在着两个层面的研究：一是立法层面，二是司法层面。首先，要区分对同一问题的两个层面的不同研究，二者不能混淆。例如，对于犯罪问题，从刑事司法层

6、面来研究，就是研究刑法所规定的犯罪是什么样的以及如何把它运用到司法实践中去；而从刑事立法层面来研究，则是研究社会中哪些行为现象应受刑罚惩罚，应纳入刑法调整的范围以及如何把它规定的刑法中去。很明显，立法者和司法者眼中犯罪绝对不相同的，其思考的视角也是不同的。其次，要将两个不同层面的研究结合起来，不能完全割裂开来。刑事立法是为了刑事司法，而刑事司法是为了贯彻刑事立法。尽管刑事司法受刑事立法指导，但是，在某种意义上讲，二者存在着互相制约的关系；刑事立法不能不考虑刑事司法的便宜、可行；而刑事司法必须切实恪守刑事立法的规定，体现刑事立法的精

7、神。所以，理论研究必须将二者结合起来，如此，方能指导刑事立法实践和刑事司法实践。（3）我国现在的刑法学研究，尤其是对犯罪问题的研究，从两个层面的研究都不够，更不用说二者的结合。刑事司法层面上的犯罪研究局限于对刑法规定的犯罪的静态研究，而缺乏对刑事司法中如何认定犯罪的动态研究；刑事立法层面上的犯罪研究，只存在着零碎的、具体的研究，缺少宏观的、系统性的研究，甚至至今未纳入刑法学体系。所以，笔者只所以将罪的创制和罪的认定统一纳入定罪的名下，旨在促进二者的研究。尽管笔者倾向于定罪概念的再广泛化，但笔者也坚持定罪这一概念可以在不同意义下使用

8、。在本章中，由于篇幅的限制，笔者着重论述刑事司法层面上的定罪若干问题，若无特别说明，以下所称的“定罪”，均指刑事司法层面意义而言。关于定罪的概念，我们不能不介绍一下定罪理论肇始地——前苏联学者的一些观点。著名刑法学家特拉依宁教授认为：“定罪就是确定