对汤家骅先生7点反建议的回应

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1、對湯家驊先生7點反建議的回應保安局局長向市民介紹實施《基本法》第二十三條諮詢文件時，籲請大家詳細研究文件中的建議，並進行理性和客觀的討論。資深大律師湯家驊先生日前撰文討論諮詢文件的內容，我們深表歡迎。2.湯先生在文中表示，他相信每一個香港人都贊同立法制止以暴力或非法手段推翻中央政府或分裂國家的罪行。不過，他又指出，人們最關心的顯然是這條法例會否無理地侵犯人權及自由，特別是言論、新聞、集會和結社自由。就他提出的七點反建議，政府必定會審慎考慮。然而，為了進行客觀的討論，又或為釋除因誤導而引起的憂慮，我們認為應該就他的部分建議作出回應。大法官批准才可起訴3.湯先生其中一個建議，是所有

2、針對國家的罪行先要得到大法官的批准才可提出起訴。或許湯先生忽略了《基本法》第六十三條的規定，該條訂明律政司主管刑事檢控工作，不受任何干涉。根據現行條例，觸犯煽動罪及《官方機密條例》罪行的檢控，必須先取得律政司司長批准才可提出。香港大律師公會先前建議把這項規定延伸至第二十三條下的所有罪行，這與諮詢文件的建議相同。讓法官參與檢控決定，對普通法下處理刑事案的法官來說，將會是一項全新的職能。這樣做會打亂行政與司法權力分立的安排，並可能令司法機關變得政治化。根據現時機制，法官在是否容許控方的案件繼續進行方面已有一個角色。在案件交付循公訴程序審訊時，控方必須證明表面證據成立，否則法官會予以

3、否決。在審訊期間，控方提出證據後，法官可以判決被告無須答辯。我們認為這些程序上的保障應該維持不變。4陪審員判決才可入罪4.湯先生建議，所有第二十三條的罪行均應循公訴程序在陪審團席前審訊。現時，叛逆罪是由陪審員判決，但並非所有第二十三條罪行都是這樣做。有關案件在哪一級法院提出訴訟，由律政司司長透過刑事檢控專員和控方律師決定，關鍵因素是審訊後可能判處的刑罰。根據現行做法，建議的第二十三條的嚴重罪行，大有可能循公訴程序在原訟法庭審訊。不過，有些不太嚴重的罪行，如循簡易程序審訊，判處的最高刑罰會較輕。湯先生的建議，可能令某些違法者須面對較重的刑罰。界定犯罪意圖5.湯先生指出清晰界定犯罪

4、意圖十分重要。就建議的“分裂國家”及“顛覆”罪，他指出有人發表文章可能只為“引發公眾LL的關注”，而不是“煽動以暴力或非法手段顛覆國家”。這例子並不切合他所關注的事項。諮詢文件已對建議的“分裂國家”及“顛覆”罪作出清晰界定。兩項罪行均涉及發動戰爭、使用武力或威脅使用武力或屬於“其他嚴重非法手段”所界定的刑事行為。純綷言論不足以構成這些元素。或許，湯先生作出舉例時，想到的是煽動叛亂罪。建議中的煽動叛亂罪可涉及言論文字，但僅指那些用以煽動他人觸犯叛國、分裂國家或顛覆罪的言論，或煽動他人製造嚴重危害國家或香港特區穩定的暴力事件或公眾騷亂的言論。凡鼓勵或以其他方式逼使另一人做某些事情，

5、並具有意圖令該人這樣做，就是“煽動”他人。很明顯，根據建議，湯先生所舉例子中的文章作者不會受到檢控。保障言論自由6.諮詢文件建議保留《刑事罪行條例》第9條中對言論自由的現有保障，以適用於建議的“煽動叛亂”罪。湯先生建議這保障應同樣適用於建議的“顛覆”及“分裂國家”罪。一如上文解釋，單是發表言論和文字並不能構成“分裂”及“顛覆”4罪。這兩項罪行均涉及發動戰爭、使用武力、威脅使用武力或其他屬於“嚴重非法手段”的刑事行為。我們對湯先生這項建議有保留，因為這些罪行不會影響言論自由。“秋後算帳”7.實施《基本法》第二十三條的建議條例將在條文制定或生效後才開始執行。條例不具追溯效力，更不會

6、用以“秋後算帳”。沒有人會因為以前曾發生的事情而在建議的條例下遭受檢控。我希望這點能釋除部分人士的疑慮。保護國家機密8.湯先生指稱諮詢文件對“國家機密”及“受保護資料”的界定含糊不清。由於有關建議旨在保留《官方機密條例》，而該條例沒有使用“國家機密”一詞，因此第一項指稱並不成立。諮詢文件也無意就該詞下定義。就“受保護資料”而言，該條例的現有條文清晰明確。現有罪行主要影響公務人員或政府承辦商。就市民或新聞界而言，他們披露受保護資料，須屬以下情況才算觸犯罪行：他們在沒有合法權限的情況下將資料披露，以及有關資料是透過非法的披露或託付而落入他們的管有；他們知道或有合理理由相信有關資料是

7、受保護的，並且是透過上述途徑落入他們的管有，以及披露有關資料具損害性。日後，某些資料是否屬於受保護資料類別的問題，將會由香港法庭決定。新罪行不會如湯先生所指會令到如“水門事件”不會在香港報導。政府不可以純粹把某份文件列為“機密”而要求得到條例的保護。禁制香港特區境內的非法組織9.湯先生認為諮詢文件就禁制社團的機制所提建議含糊不清。事實上，《社團條例》已賦予保安局局長酌情權，4可在其認為需要維護國家安全或公共秩序或公共安全的情況下，禁制某個社團。這些用語與《公民權利和政治權利國際公約》中的相同