刑法兜底条款设立和适用问题研究

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1、法律硕士（JM）学位论文题目：刑法兜底条款设立和适用问题研究英文题目：ResearchontheestablishmentandapplicationoftheproblemofMiscellaneousProvisions作者：余蕾年级：2015级专业方向：刑法指导教师：赵丙贵教授时间：二〇一八年五月刑法兜底条款设立和适用问题研究作者签字：导师签字：二○一八年五月·中国沈阳独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得辽宁大学或其他教育机

2、构的学位或证书而使用过的材料。作者签名：学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解辽宁大学有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向国家有关部门或机构交送论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权辽宁大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印，缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。作者签名：导师签名：签字日期：年月日中文摘要人类社会关系的矛盾性与阶级关系的复杂性促使了法律的出现，但是相对于人类社会不断的发展与进步，法律自身的局限性与滞后性使得当下的法律不能完全适用于现时及未来一切的社会关系，而法律的这两种特性又孕育了法律的先天性缺陷，而这些缺

3、陷自然也在刑法上有着充分的体现。毋庸置疑，刑法作为定罪量刑的重要依据，导致法律漏洞的存在是刑事立法必须竭尽全力去避免的，然而归结于成文法自身存在的不足，还有立法者有限的认知能力以及当代立法技术的局限性等原因，在各个国家的刑事立法过程中，能够涵盖一切犯罪现象的刑法典至今尚未出现。因此为了降低犯罪率，进而达到保护法益的目的，制定出尽可能完善的成文刑法典显得尤为重要，于是立法者便在刑事立法的过程中运用一些既具有抽象性，又符合客观性，还满足高度概括性的词句来表述，让刑事法律在某种程度上呈现出一定的模糊性，利于司法过程中的灵活适用及日后对相关法律的及时修改与完善。兜底条款就是这一现象的典型代

4、表。兜底条款的出现体现了立法技术的进步，并且由于其灵活性较强，在实践过程中有很大的可操作性，存在于法律条文中的许多漏洞能够被兜底条款有效弥补，于是我国刑事立法中设立了许多的兜底条款。但兜底条款的概括性，灵活性以及抽象性导致了其所指的内容不确定性，因而不可避免地与罪刑法定原则的明确性要求相冲突，但在各个国家的刑法设立和刑法适用中仍被广泛采用，并且会延续使用一段时间。不可否认兜底条款在刑事立法和司法实践中的积极作用，它可以扩大刑法覆盖面、提高刑法适用效力、赋予法官一定的自由裁量权等。但又因为兜底条款自身特点，不当的设立与适用必然会给社会带来很多的危害。因此，立法的时候应该严格控制兜底条

5、款的设立，完善司法解释，避免不当越权；适用兜底条款的时候应当做到刑法的谦抑性理念与罪刑法定原则的兼顾，使得兜底条款的最大价值能够得以发挥，打击犯罪，使刑法越来越满足社会的现实需要。除去前言和结语，本文共分为四个部分。第一部分的内容主要是引入兜底条款的概念并介绍其特征与必要性。兜底条款是指立法者在立法过程中将一些不能预见或者难以描述的事项以概括性的语言表述出来；兜底条款可以划分为单一兜底条款与双重兜底条款、定罪兜底条款与量刑兜底条款、最后兜底型兜底条款与类比推断型兜底条款；兜底条款的五个特征分别是灵活性、概括性、客观性、模糊性以及扩张性。设置兜底条款的必要性I是基于对受认知局限性影响

6、的刑事立法技术、适用完善的刑事司法现实需求以及刑事政策的积极选择的综合考量。第二部分主要介绍了在设立和适用兜底条款过程中存在的问题。兜底条款在设立中存在的问题：（一）罪刑法定原则的明确性要求与不当设立的兜底条款形成了相对紧张的关系（二）不当司法解释规定用于兜底条款有侵犯立法权之嫌（三）基于双重兜底条款的存在而产生的不合理性。兜底条款在适用中存在的问题：（一）兜底条款的滥用导致入罪的恣意并滋生司法腐败（二）兜底条款解释规则的学界模糊导致其适用的乏力。第三部分介绍兜底条款立法的域外借鉴。主要内容有:兜底条款在外国法律中的存在形式，国外兜底条款的发展历史，相关兜底条款在国外法律中规定和依

7、据以及借鉴国外法律中兜底条款的意义。第四部分则是对合理设立与适用兜底条款提出的建议。第一，树立正确适用兜底条款的基本理念。第二，合理设立刑法兜底条款的基本路径。第三，合理适用刑法兜底条款的基本方式。关键词：兜底条款兜底条款的设立兜底条款的适用IIAbstractThecontradictionofhumansocialrelationsandthecomplexityofclassrelationspromptedtheemergenceoflaw,butrelati