肖临骏：关于法条竞合特别关系的具体界定

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1、如何诠释使用假币罪与诈骗罪之间的关系，学界有不同观点。周光权教授认为，“使用假币罪和诈骗罪之间也存在普通法条和特别法条的关系。使用假币行为带有诈骗性质，这是立法上当然可以预想的事情，但是，由于立法特别规定，对使用假币行为只能定使用假币罪，排斥诈骗罪的适用；如果对使用假币行为定诈骗罪，使用假币罪就没有存在的余地。而张明楷教授认为，“使用假币行为另触犯诈骗罪的，也应认定为使用假币罪”，“使用假币行为同时触犯诈骗罪的，属于想象竞合犯”。这对从事司法实践的工作者来讲，可能会造成困惑：此类行为涉及的两个法条，究竟是法条竞合之特别关系，还是想象竞合的关系？这得求助于法条竞合之特别关系的界定。

2、宏观而论，刑法理论上的所谓“刑法分则条文竞合”，实际上就是指刑法分则规定的内容在一定程度和范围内的重合、重复，当竞合现象出现以后，就存在一个如何选择适用刑法分则条文的问题。针对这种竞合现象的解决方案，刑法理论上就提出了两个理论：一个是法条竞合；另一个是想象竞合。德国通说认为，法条竞合包括特别关系、补充关系、吸收关系。日本通说认为除上述关系外，还存在择一关系，而我国传统理论认为法条竞合只包括特别关系。不管如何，特别关系是一种法条竞合关系，或者说是法条竞合的一种表现形式，对此，已经不存在任何争议。根据通说，一个不法构成要件若在概念上必然包括另一个不法构成要件的所有构成要件要素，则前一

3、个不法构成要件对于后一个不法构成要件而言，即具特别关系。两个法条构成特别关系的情形下，适用特别法条，排斥普通法条，就起到了禁止重复评价两者中重叠的构成要件行为要素的作用。然而，传统理论中“包括”一词是比较粗糙的描述，往往导致在个案的判断上容易出现偏差。从而，“包括”一词需要具体界定，以防理解失误。现有文献几乎都没有详细探讨特别关系的具体界定方法，无论是代表性的德国刑法教科书、日本刑法教科书，还是我国通行的刑法教科书。直到最近，德国学者罗克辛才提出了比较具体可行的方法。罗克辛不是庞统地从“包括”一词界定特别关系，而是将之具体化，从构成要件要素的比较中界定特别关系。罗克辛认为：“法条

4、竞合中的特别关系是指，一个罪刑规范包含另一个罪刑规范的所有要素，并且只能根据其至少还包含一个进一步的特别要素，而将之与后者相区分。”这一方法比较值得称道，但其界定方法和具体结论尚有以下问题：其一，罗克辛只承认一种类型的特别关系：“如果甲罪的犯罪构成要件是A＋B＋C＋D，而乙罪的犯罪构成要件是A＋B＋C＋D＋E，则可以确定甲罪与乙罪之间成立特别关系。其中，甲罪的法条为一般法条，乙罪的法条为特别法条。”但这并未界定完备。比如，走私武器罪是否与走私普通货物、物品罪具备特别关系？按照罗克辛的界定，如果走私武器罪相比走私普通货物、物品罪，多出了一部分构成要件要素，且其余构成要件要素重叠，就

5、成立特别关系。但是，若比较二罪的构成要件要素，发现二罪的构成要件要素仅存在行为客体的区别（武器是普通货物、物品的特别态样），也就是说，走私武器罪并不比走私普通货物、物品罪多出任何构成要件要素，若按照罗克辛的界定，两罪并不具备特别关系。此即不合理之处。因此，虽然罗克辛界定特别关系的方法值得称道，但其概括的特别关系太狭窄，不足以涵盖所有的特别关系。其二，罗克辛只界定一种特别关系，容易使人在面对案例时，误信只存在“这一种”类型而无其他，而将事实上的其他类型的特别关系被生拉硬扯地认为是“这一种”类特别关系，从而不可避免存在逻辑瑕疵。例如，劳东燕教授在分析贵州习水官员嫖宿幼女案时，以罗克辛

6、的界定为判断基准，认为嫖宿幼女罪的构成要件要素，相比奸淫幼女型强奸罪，多出“幼女从事卖淫行业”、“以财物为对价”两个特别构成要件要素，而两罪的其余构成要件要素是重合的，故嫖宿幼女罪是奸淫幼女型强奸罪的特别条款。劳东燕教授的论述有以下问题：一是“幼女从事卖淫行业”实为行为主体要素，即“从事卖淫行业的幼女”根本就是奸淫幼女型强奸罪中行为主体要素的特别态样，并非多出的特别构成要件要素，两者是一一对应的关系（不是完全对应，而是特别态样的对应），并非前者凭空多出；二是嫖宿幼女罪的行为要素为取得幼女同意、与之发生性关系并支付对价（根据常识，“幼女同意”和“支付对价”，是嫖宿行为的两个本质特征

7、，离开双方“你情我愿”和“各取所需”，就不是嫖宿行为），奸淫幼女型强奸罪的行为要素为与幼女发生性关系。可见，“与幼女发生性关系”的具体情形千差万别，涵括了“取得幼女同意，与之发生性关系，并支付对价”的特别情形，故后者是前者的特别态样。所以，“幼女同意”和“以财物为对价”，是嫖宿幼女罪行为要素的内在一部分，并因之存在，使得嫖宿幼女罪的行为要素成为奸淫幼女型强奸罪行为要素的特别态样，并不是多出的构成要件要素；三是嫖宿幼女罪行为要素中的“幼女同意”这一内在部分也在论述中漏掉了。但“幼女