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1、法条竞合中特别关系的确定与处理张明楷摘要特别关系是一种典型的法条竞合现象;法条内容具有对立关系与中立关系时,并不存在法条竞合关系;补充关系只是特别关系的另一种表述;包容关系只是特殊关系的外表现象。对于特别关系,原则上采用特别法条优于普通法条的原则,但在一定条件下应当适用重法优于轻法的原则;某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准,但符合普通法条的定罪标准时,应当适用普通法条定罪量刑。关键词法条竞合特别关系特别法优于普通法作者张明楷,清华大学法学院教授。特别关系(即特别法条与普通法条的关系)是一种典型的法条竞合现象。我国刑法分
2、则中的特别关系相当多,而且对特别法条的设置存在缺陷,因此,如何确定特别关系,以及对特别关系确定何种处理原则,是值得研究的一个问题。一、法条竞合中特别关系的确定如所周知,法条竞合,是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件,但从数个法条之间的逻辑关系来看,只能适用其中一个法条,当然排除适用其他法条的情况。换言之,法条竞合①是指法条之间具有竞合(重合)关系,而不是犯罪的竞合。显然,法条竞合关系不同于法条关系。只有当两个法条之间存在包容关系(如特别关系)或者交叉关系时,才能认定为法条竞合关系。②特别关系是一种法条竞合(法条单一)关系
3、,或者说是法条竞合的一种表现形式,对此,已经不存在任何争议。但问题是,哪些情形下可以认为多个条文之间存在特别关系?如果两个条文所规定的构成要件处于相互对立或矛盾的关系,则不可能属于法条竞合。例如,规定盗窃罪的《中华人民共和国刑法》(以下所涉法条如无特别说明均指该法的条文)第264条与规定诈骗罪的第266条是一种对立关系,针对一个法益侵害结果而言,某个行为不可能既触犯刑法第264条,又触犯第266条。周光权教授将“誓不两立”的对立关系(如盗窃罪与侵占罪)归入择①参见[日]团藤重光:《刑法纲要(总论)》,创文社1990年第3版,第456
4、页。②参见[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第366页。—29—法学家2011年第1期一关系,进而作为法条竞合的一种情形。③但这种观点存在疑问。一方面,就普通侵占(第270条第1款)与盗窃罪(第264条)的关系而言,前者是将自己占有的他人财物据为己有,后者是将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有,二者属于对立关系,不可能存在法条竞合。如果行为人④将自己与他人共同占有的财物据为己有,则因为侵害了他人对财物的占有,成立盗窃罪,也不是法条竞合。另一方面,就遗忘物、埋藏物侵占(第270条第2款)与盗窃罪的关系而言,如果认
5、为“遗忘”、“埋藏”是真正的构成要件要素,那么,二者之间也必然是对立关系,因为一个财物不可能既是他人占有的财物,又是脱离了他人占有的遗忘物。如若认为“遗忘”、“埋藏”是表面的构成⑤要件要素,因而是不需要具备的要素,那么,二者之间就是一种包容关系,亦即第270第2款的构成要件包含了第264条的内容,后者是特别法条。概言之,当两个法条规定的犯罪属于对立关系时,不可能存在法条竞合关系。正因为如此,德国的刑法理论已经完全不承认所谓择一关系。因为,“择一关系存在于两个构成要件描述相互矛盾的行为,如同盗窃(第242条)与侵占(第246条)那样相
6、互排斥的场合。而法条单一———不可罚的事前行为与不可罚的事后行为是另一回事时,至少以构成要件的行为部分重叠为前提,因此,基于逻辑的理由,就已经将择一关系排除在法条单⑥⑦一的下位类型之外。”日本的刑法理论也基本上不承认择一关系。基于同样的理由,如果两个条文处于中立关系时,也不可能属于法条竞合。例如,规定盗窃罪的第264条与规定故意杀人罪的第232条是一种中立关系,二者不存在法条竞合。要确定条文之间存在特别关系,除了必须明确法条竞合与想象竞合犯的区别外,还必须明确特⑧别关系与交叉关系、补充关系、包容关系之间的关系。(一)法条竞合与想象竞
7、合如何区分法条竞合与想象竞合,是我国刑法理论尚未完全解决的问题。一般认为,法条竞合时,不管现实案情如何,两个条文都具有竞合关系。或者说,是否具有法条竞合关系,并不取决于案件事实,而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系;想象竞合则是现实行为触犯了两个不同的法条,不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。⑨在本文看来,这一区分标准是成立的。例如,规定诈骗罪的第266条与规定票据诈骗罪的第194条,均使用了“诈骗”这一动词,且诈骗的对象均为“财物”,据此就能确定二者之间具有法条竞合关系。反之,规定破坏电力设备罪的第118条、第119条,与规
8、定盗窃罪的第264条,就不存在法条竞合关系。因为前者使用的动词是“破坏”,只要使电力设备丧失或者减少效用,就属于破坏,而不要求转移电力设备的占有;后者使用的动词是“盗窃”,要求转移财物的占有,而不要求使财物本身丧失或者减少效用。因此,
