主观诉讼视角下的行政赔偿诉讼

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1、总第１１４期甘肃政法学院学报ＧｅｎｅｒａｌＮｏ．１１４２０１１年１月ＪｏｕｒｎａｌｏｆＧａｎｓｕＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗＪａｎ．，２０１１主观诉讼视角下的行政赔偿诉讼陈国栋（大连理工大学法律系，辽宁大连１１６０２３）摘要：行政赔偿诉讼是典型的主观诉讼，这种主观性质由其目的———主观权利所决定。基于主观权利的主导地位，行政赔偿具有鲜明的私益取向，其审判过程依照“主观权利———主观义务”的逻辑而展开，在具体制度构造上也极不同于以具体行政行为合法性审查为中心的行政诉讼。我国行政赔偿诉讼在制度构造方面存在诸多矛盾于这一主观性质的方面。我们需要借

2、鉴域外主观诉讼的学说与制度，改善我们的行政赔偿诉讼，从而更好的发挥它的权利救济功能。关键词：行政赔偿诉讼；主观诉讼；主观权利的主导地位；制度构造；改善中图分类号：ＤＦ２６文献标识码：Ａ文章编号：１００７－７８８Ｘ（２０１１）０１－０１４６－０７国家赔偿法的修改必将导致现行行政赔偿诉讼制度的改变，但这一改变绝不仅仅以违法确认在现行行政赔偿诉讼制度中的去除为终点。①毋宁说，国家赔偿法的修改使得深化认识并完善行政赔偿诉讼制度成为我们迫在眼前的重大课题。它山之石，可以攻玉，域外向来将行政赔偿诉讼作为主观诉讼来对待，我们当从主观诉讼学说中吸取相关营养来完善我国行政赔偿诉讼。本文即尝试以法

3、国和其它国家行政诉讼制度的学理和实践为基础，从赔偿诉讼的主观诉讼性质出发来认识行政赔偿诉讼，并以其为镜鉴来分析我国现行行政赔偿诉讼制度，以期有所助益于我国行政赔偿诉讼制度之完善。一、行政赔偿诉讼的主观性质（一）主观诉讼的概念起源主观诉讼学说由来于法国，起源于法国学者对行政诉讼类型的学理区分和抽象概括：“法学界有一种想法，试图根据酿成诉讼之法律状况的特有性质，而不是依据法官管辖权限，来进行诉讼分类。以此为基础，有人将诉讼分成旨在恢复法律普遍权威的客观诉讼和旨在恢复被忽视的个人地位之主体权利为理由的主观诉［１］讼。在上述后一种情况下，起诉人以其个人权利为起诉理由。”因此，所谓主观之

4、诉，是指原告以其个人权［２］７０５利作为诉讼理由而提起的旨在恢复被忽视的个人地位之主体权利的诉讼。而行政赔偿诉讼正是典型的主观诉讼，因为行政机关的侵权行为仅仅只使受害方受到侵害，而没有违反普遍适用的某些客观的规则和法［３］１７２－１７３律。不过，法国人将行政赔偿诉讼和越权之诉②分别称呼为主、客观诉讼，也有着词源上的原因。在法国，没收稿日期：２０１０－１０－１４作者简介：陈国栋（１９８０－），男，湖北公安人，大连理工大学讲师，主要研究方向为行政法、国家赔偿法。资金项目：本文系大连理工大学中央高校基本科研业务费专项资金资助项目《和谐的国家赔偿纠纷先行解决机制之构建》（项目编号：ＤＵ

5、ＴＱ０９０８６）、教育部人文社科研究青年基金项目《行为类型化、诉讼类型化与行政赔偿诉讼制度重构》（项目编号：１０ＹＪＣ８２０００５）的阶段性研究成果。①现行《行政诉讼法》与《国家赔偿法》对行政赔偿诉讼皆语焉不详，为此最高人民法院在１９９７年出台了《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》来作为我国现行行政赔偿诉讼制度的主要规范，其中直接含有“违法确认”字样的条款即有５条之多，涉及受案范围、起诉、受理、审理、判决甚至诉讼费等各个环节。而２０１０年４月底出台的新修《国家赔偿法》的一大亮点就是去除了违法确认。国家赔偿法的修改必然将导致该司法解释的修改，因此重新认识并设计新的行

6、政赔偿诉讼程序规范已是我们刻不容缓的任务。②法国最高行政法院审判全会在１９５０年２月１７日的ＤａｍｅＬａｍｏｔｔｅ案判决将越权之诉界定为“依据法的一般原则以确保行政行为合法性的”的诉讼。学说将这一界定简化为“以撤销非法行政决定为目的的行政诉讼”，即“撤销之诉”。在越权之诉下又有三种子类型：合法性判断之诉；行为不存在宣告之诉；一般意义上的越权之诉。参见金邦贵、施鹏鹏：《法国行政诉讼纲要：历史、构造、特色及挑战》，《行政法学研究》２００８年第３期。由此可见，法国的越权之诉大抵相当于我国以撤销诉讼为代表的具体行政行为合法性审查之诉。１４６有英文中“ｒｉｇｈｔ”和“ｌａｗ”这样的可以分

7、别指称权利和法的不同词语，而只有一个既能指称“权利”又能指称“法”的词语“ｄｒｏｉｔ”，单纯用ｄｒｏｉｔ时无法准确区分其到底是指法规范还是权利，所以为了精确区分不同语境中的权利与法，法国人效仿德国人，在运用ｄｒｏｉｔ时后缀以ｓｕｂｊｅｃｔｉｆ或者ｏｂｊｅｃｔｉｆ，前者表示客观法规范，后者表示权利。①行政赔偿诉讼是为了维护权利的诉讼，而权利在法语中是ｄｒｏｉｔｓｕｂｊｅｃｔｉｆ，所以行政赔偿诉讼就被称为维护ｄｒｏｉｔｓｕｂｊｅｃｔｉｆ的诉讼，相应的，在法国越权之诉是为了维护客观的法，即ｄｒｏｉ