行政赔偿诉讼是行政诉讼吗——从比较的角度看我国行政赔偿诉讼制度重构

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1、行政赔偿诉讼是行政诉讼吗——从比较的角度看我国行政赔偿诉讼制度重构【摘要】：我国通说将行政赔偿诉讼视为行政诉讼，但这并不符合域外关于行政赔偿诉讼的一般定位，也不契合行政赔偿诉讼的本质。其实，行政赔偿诉讼在法治机理、司法推理进程与审判内容、证据规则等方面与司法审查体制中的行政诉讼显然不同，在本质上更接近于民事侵权赔偿诉讼。因此我们应当改变传统观念，依照行政赔偿诉讼的民事诉讼本质来重构行政赔偿诉讼制度，建立区别于行政诉讼的行政赔偿诉讼类型。【关键词】：行政赔偿诉讼行政诉讼法治机理司法推理进程证据规则一、问题与思路　行政赔偿诉讼是行政诉讼，在

2、我国，这一命题似乎无人置疑，已成通说。有学者认为，因为“争议的内容是行政性质的人身权和财产权，争议的理由是具体行政行为，争议的主体是行政法律关系的主体”，因此，“可以认为行政赔偿的诉讼性质属于行政诉讼的性质”。[1]有学者认为，基于行政赔偿与民事赔偿性质的截然不同，“用民事诉讼程序解决行政赔偿案件，不能不说是程序与实体的矛盾”，因此，1989年《行政诉讼法》颁布之前“以民事诉讼程序解决行政赔偿案件是在我们行政诉讼立法条件不成熟时的一种不得已的过渡措施”，之后“改变原先的混合型诉讼体制”，适用行政诉讼程序来审理行政赔偿诉讼案件是“一大进步

3、”。[2]而1997年最高司法机关针对行政赔偿诉讼而制定的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》则进一步强化了行政赔偿诉讼的行政诉讼本质。[3]　然而，从域外考察所得资料来看，这个命题又颇值怀疑。不分公私法、一律以普通法来追究侵权赔偿责任、以民事诉讼程序来处理因行政职务侵权而生的赔偿请求的英美法系国家自毋庸多言，德国、奥地利、瑞士、日本及我国台湾等大陆法系国家或地区也不用行政诉讼程序而由非行政审判机关如普通法院依照民事诉讼程序来处理行政赔偿请求。韩国虽然是由国家赔偿审议会审理国家赔偿请求，但其所采取的程序形式也颇多沿袭民事诉

4、讼程序。[4]即使是我们认为其赔偿诉讼采取行政诉讼程序的法国，其行政赔偿诉讼也不是采取传统的行政诉讼即越权之诉的形式，而是采完全管辖之诉的形式，且在这种诉讼中，“行政法官的权力近似普通法院法官的权力，诉讼程序也和普通法院的程序相似”。[5]就此而言，针对行政职权行为而生的诉讼被分为两大阵营，一为狭义的行政诉讼，即传统意义上的针对行政行为的撤销之诉（越权之诉）及其现代衍生变种如确认之诉、课予义务之诉—或者说，这些才是传统意义上的行政诉讼；一为行政赔偿诉讼，针对行政职务侵权行为。当然，根据法国与我国的制度，我们也可以将行政赔偿诉讼视为广义行

5、政诉讼中的一种，但这种根据管辖机构所作的区分，仅具形式意义—就像法国人根据行为的主体将一切行政机关所为的行为视为行政行为一样，并不具备实质意义。　当然，对于国外行政赔偿诉讼立法与实践上的民事诉讼化，我们可以以历史渊源来解释。即，域外的行政赔偿诉讼起源于民事赔偿诉讼。在当时，公务员要对自己的职务侵权行为负赔偿责任，国家则基于主权豁免原则不负责任，公务员责任被视为普通民事责任，故依照民事侵权赔偿诉讼程序来追究，由此也为后来这些国家的行政赔偿诉讼的民事诉讼化奠定了路径依赖的根基。但是，这种历史渊源不能完全解释这样一个现实，即在承认国家责任说的

6、当代，为行政诉讼建立了专门的程序法甚至专门审判机构如行政法院的大陆法系国家在制定专门的国家赔偿法时，仍然规定适用民事诉讼法而不是行政诉讼法；而在19世纪末期就通过布朗戈案建立国家赔偿制度、将行政侵权赔偿责任视为国家责任并由行政法院来管辖的法国，是比照民事诉讼程序来建立区别于越权之诉的完全管辖之诉的。由此可见，域外国家纷纷采取民事诉讼的思路来审理行政赔偿诉讼绝对有其背后的深层法理。　由上可见，仅仅因为侵权行为是行政职权行为，仅仅因为行政赔偿责任具有不同于民事赔偿责任的某些特点，就笼统地将行政赔偿诉讼定位为行政诉讼，或仅仅定位为行政诉讼，认

7、为行政赔偿诉讼不能采取民事诉讼的形式而应采取行政诉讼的形式，并不符合当今行政赔偿诉讼领域的立法主流，而认为采取民事诉讼程序是一种落后的做法的观点更是一种不求甚解的误解。这种观点不仅抹杀了法国行政诉讼中越权之诉与完全管辖之诉之间的巨大区别，也忽略了域外行政赔偿诉讼程序制度背后的法学原理，更无助于我们认真研究、汲取域外法律制度的精华。因此，我们有必要反思将行政赔偿诉讼简单定位为行政诉讼的观点，有必要深入剖析行政赔偿诉讼与行政诉讼的内在区别，有必要发掘国外行政赔偿诉讼程序背后的深层法理，对行政赔偿诉讼重新进行合理定位，将它从那种传统的视其为行

8、政诉讼的观念中解放出来，并根据其内在本质重构我国的行政赔偿诉讼制度。　二、两种诉讼制度的法治机理不同　（一）作为法治制度的行政诉讼制度　古典意义上的行政诉讼是作为司法审查制度（judicialrevieac