堕胎非法_民国时期的堕胎罪及其司法实践new

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1、·专题论文·*堕胎非法:民国时期的堕胎罪及其司法实践龙伟内容提要堕胎在传统社会一直是控制人口增长的重要手段。然而自民国建立以来，在国家法律与社会文化的共同作用下，“堕胎非法”逐步成为社会的主流观念。在此处境下，堕胎在民国时期被迫转入地下，成为产妇秘密的冒险。那些被迫公开并由此导致的堕胎案件显示，因堕胎人数众多，法律几近流于空文。民国法律虽不承认堕胎的合法性，但司法机关对禁绝堕胎的国家诉求态度消极，在案件审理中也存在着明显的轻判倾向。无论是产妇的沉默抗争还是与司法制度形成的正面冲突，都折射出民国刑法堕胎罪的制度实践与其

2、目标相去颇远。关键词堕胎避孕民国法律司法实践俗语常用“生、老、病、死”来指称整个生命的历程。在这一历程中，“生”不仅意味着生命的诞生，还代表着人类种族的繁衍。自人类产生之始，繁衍就成为人类历史上最重要的命题并贯穿人类发展始终。在生育控制水平相对低下的前现代社会，堕胎是社会生活中经常采用的节育手段。作为生育文化的重要组成部分，堕胎自然也是近代社会中值得深究的问题之一。不过就当下的研究状况而言，学界的注意力多集中于近世节育观念以及人口史的讨论，对民国时期的堕胎现象以及国家与社会围绕堕胎的互动研究得还不充分。①*本文系国家

3、社会科学基金后期资助项目“民国医患关系的演进与医疗行政体制的转型———以医事纠纷为中心的讨论”(09FZS009)的阶段性研究成果。本文的写作曾得到四川大学杨天宏先生的指导和帮助，谨表谢忱。文章在投寄《近代史研究》以后，承蒙匿名评审专家的宝贵意见，进行了修改和完善，在此一并致谢。唯文中的错误和疏漏，由作者负责。①关于生育观念的早期研究，可参见费孝通《生育制度》一书。费氏从社会学的角度系统地考察了传统中国社会生育制度的功能及运作情况。近几年的研究，则多偏重于从思想史和人口史的角度讨论民国时期生育节制思潮和实践的演变。较

4、重要的研究文章有:〔韩〕俞莲实《民国时期生育节制团体的设立和避孕的医疗化》，《中国近现代史研究》(韩国)第41辑，2009年3月;《民国时期城市生育节制运动的研究》，博士学位论文，复旦大学历史系，2008年;陈文联:《近代中国“生育节制”思潮的历史考察》，《中南大学学报》2007年4月号;梁景和:《五四时期“生育节制”思潮述略》，《史学月刊》1996年第3期。不过，上述文章多把堕胎作为节育的一种方式来认识，并没有注意到在新的社会条件下，国家制度与堕胎行为之间存在着深刻而复杂的互动。另外，日本学者小浜正子近年来对“计划

5、生育”有较深入的探讨，代表性的论文如《从“非法堕胎”到“计划生育”———建国前后性与生殖之言论空间的变迁》(姜进、李德英主编:《近代中国城市与大众文化》，新星出版社2008年版);《中华人民共和国初期上海的人口政策与生殖控制》(富田武、李静和编:《家族的演变和社会性别》，日本评论社2006年版);《计划生育的开端———1950—1960年代的上海》(《中央研究院近代史研究所集刊》第68期，2011年6月)。氏著虽已注意到生育与政治的紧密关连，唯其研究重心偏向于建国后的人口控制问题，甚少涉及民国堕胎罪的司法实践，并未从

6、法律社会史的角度对民国的堕胎问题进行剖析，而这恰是本文的着力之处。92龙伟/堕胎非法:民国时期的堕胎罪及其司法实践前人的研究表明，堕胎是传统社会控制生育率的有效手段，是社会生活中广泛存在的现象。①费孝通早年在对江村的调查中就发现，一个不知道堕胎方法的女人被称为“笨老婆”。费氏称:“要等小孩子生了出来才想办法解决，自然是自讨麻烦了。归有光母亲所吃的螺蛳，江村妇女所吃的鱼鸟蛋一类的东西，我相信是极普通的。”②不过，这种传统社会“习以为常”的行为在近代却遭到来自国家层面的限制。1907年，清政府仿效日本刑法，首次在刑律中引

7、入“堕胎罪”。其后，北洋政府及南京国民政府亦在刑律中明确“堕胎罪”，视堕胎为非法，并力图予以清剿。接下来的问题是，当这一法律真正在基层社会推行时会遇到怎样的问题?那些传统的堕胎行为是否遭到禁绝?有着强烈堕胎要求的产妇面对国家法律的明文禁止有怎样的回应?结局如何?本文不揣浅陋，试图对上述问题略作回答。刍荛之言，恳望得到专家学者的指正。一、堕胎非法:法律与文化共塑的罪罚观念堕胎是传统社会生活中控制人口增长、节制生育的有效手段。明清之际有不少的医学典籍都对堕胎方法有系统的介绍与研究，这充分反映堕胎在明清时期已是较为普遍的现

8、象。已有研究指出，明清时期人们已使用多种方法堕胎，堕胎技术已达较高水平。至于是否需要堕胎，则完全由孕妇及其家庭视具体处境而定，纯粹属于私人领域的问题。在国家层面，明清时期政府对民间的堕胎行为基本上放任不管，堕胎并不构成犯罪。③这种公私分野的景象，显然是传统社会的重要特征之一。然而近代以降，原本作为节制生育手段之一的堕胎却受到国家法律的限制。在国