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《日本契约拘束力理论的嬗变_从债权_债务构成走向契约构成》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、JOURNALOFNANJINGUNIVERSITY(Philosophy,HumanitiesandSocialSciences)2,2010民商法学研究日本契约拘束力理论的嬗变从债权债务构成走向契约构成解!亘(南京大学法学院,南京210093)!!摘!要:日本债权法基本理论正在经历一场意义深远的革命:从传统的潘德克吞模式下的债权债务构成走向契约构成,其结果,造成了新理论在履行请求权的定位、债务不履行的归责事由、损害数额的确定基准、解除的要件、风险负担制度的价值以及情事变更制度的理解等债权法重大问题上都与传统理论立场根本
2、对立。造成这种分歧的根本原因在于新旧理论对契约中他律要素的不同定位:传统理论将他律要素定位于契约内容之外,主张契约是基于当事人自由意思的合意;而新理论则将他律要素也纳入到契约内容中来,认为契约是制度之下的自由意思的合意。关键词:契约拘束力;债权债务构成;契约构成日本民法的财产法部分,正处在民法典施行110年来即将重大变革的历史关头。2006年10月,活跃在日本民法学界前沿的一批学者,成立了半官方性质的学术组织民法(债权法)改正检讨委员会,由此开始了一场推动民法(债权法)修改的大规模运动。2009年5月∀债权法改正的基本方针#(即示
3、范法)正式公布。∃尽管日本民法一向以德国法为蓝本,但示范法在总体上却正在远离德国法。支撑这种独立倾向的,是建立在深厚学术积累基础上的自信。虽然示范法只是由学界部分学者一厢情愿提供的,未来的法典最终会在何时以何种面目定格还是未知数,但鉴于学界的巨大影响力,可以预测未来的民法(债权法)在修改方向上应该不会有太大的变化。本文的目标,便是对日本债权法中最为核心的内容契约拘束力理论的嬗变进行简要的梳理,为反思我国债法基本制度和理论提供一个参照系。一、传统理论债权债务构成日本民法典是以德国民法典第二草案为蓝本起草的,但并非所有的条文都以德国法
4、为其母法。%然而,之后相当长一段时期对德国理论的学说继受,使得日本民法的解释论在很多领域都按照德国流展开。这种现象在债权法领域表现得尤为明显。众所周知,潘德克吞民法为了体例的完美、逻辑的严密,将提取公因子的手法贯彻到极致。尽管法定之债与契约之债的发生原因完全不同,但在德国法中,有关债权效力的诸多规范都被抽象到债权总则层面。于是,债权、债务的发生原因则被剥离、割舍,至少在债权总则中完全不予考虑。长期以来这也是日本民法学界的共∃民法(债权法)改正检讨委员会编:∀债权法改正的基本方针#,东京:有斐阁,2009年。%最为典型的,便是下文将要
5、介绍的第416条。124识。这种在论及债权效力时完全不区分法定之债与契约之债的理论模式,一般被称为∋债权债&解务构成(。在此构成下,判断契约债权的拘束力时对契约内容的确定没有意义。!∃亘1.履行请求权的性质和范围!传统理论认为债权是使特定人为一定行为之权利。%无论是按照早期的权利意思说权日本利是支配对象(自然以及他人行为)之个人意思的力量,还是按照权利利益说权利是由法律契所保护的利益,履行请求权都可以直接从债权的拘束力中推导出来。)问题是出现什么样的履约行障碍时,债权人才不能请求债务人履行?依传统理论,履行请求权成立的范围在理论上
6、是无限拘束的,既然债权是请求债务人为一定行为的权利,或者说既然债权是通过债务人的特定行为获得利力益的权利,那么无论债务人碰到怎样的困难,债权人都可以请求∋完全的(履行。要限制履行请求理∗论的范围,只能在契约拘束力之外寻找凌驾其上的原理,例如诚实信用原则、权利滥用。的至于履行请求与损害赔偿的关系,传统理论坚持所谓的债务转型论,即当给付因应当归责于嬗债务人的原因陷入履行不能时,履行请求权便转型为损害赔偿请求权,债权与债务本身依然维持变同一性。履行请求权与损害赔偿请求权在逻辑上不能并存。+2.救济的体系传统理论将债务不履行责任看作是对债务
7、人的制裁,如同侵权行为法上的责任。因此,在债务不履行的救济问题上,注重债务不履行的形态,分别就履行不能、履行迟延以及不完全履行设置不同的救济途径。,这便是学理上所称之原因进路(causeapproach)以债务不履行的形态为基点来构筑有关债务不履行规范的体系。3.债务不履行责任的归责事由在日本民法典施行后相当长的时期内一直占据主导地位的观点,是将规定债务不履行责任要件的第415条−的归责事由解释为债务人的故意、过失以及在诚信原则上可以看作与故意或者过失相同程度的事由(具体指履行辅助人的故意、过失以及因可归责于债务人的原因陷入履行迟延
8、后,再因不可归责于债务人的原因导致履行不能的情形)。.之所以会有如此的认识,主要是出于保护债务人行动自由的考虑。即,债务不履行责任如同侵权行为责任一样,是对债务人(侵害人)支配领域的一种介入。要让债务人承担这样的不利益,自然就需要与之
