上海自由贸易试验区条例_立法透析_丁伟

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1、第33卷第1期政法论坛Vol．33，No．12015年01月TribuneofPoliticalScienceandLawJan．2015《中国(上海)自由贸易试验区条例》立法透析丁伟摘要:《中国(上海)自由贸易试验区条例》作为自贸区的“基本法”是自贸试验区可复制、可推广经验的重要载体，其立法工作折射出全面深化改革新时期立法工作面临的新问题、新挑战。关键词:中国(上海)自由贸易试验区条例;合法性;立法特征;立法难点《中国(上海)自由贸易试验区条例》(以下简称《自贸区条例》)经上海市人大常委会表决通过，自2014年8

2、月1日施行。《自贸区条例》作为中国(上海)自由贸易试验区(以下简称“自贸试验区”)的“基本法”，堪称上海地方立法史上最具影响的“第一法”，将成为自贸试验区可复制、可推广经验的重要载体。在自贸试验区运行不到一年的时间内，在中央未对自贸试验区明确作出立法授权的情况下，推出一部结构完整，内容全面、系统，且涉及国家事权、中央专属立法权限的地方性法规，对地方立法工作来说无疑是一场严峻的考验。从总体上讲，《自贸区条例》的立法过程凸显了全面深化改革新时期立法领域的先行先试，演绎了改革决策与立法决策协调同步的艰难曲折过程，折射出以

3、立法引领和推动改革发展亟需澄清的立法学理论层面的问题与立法实践层面亟需破解的难题。一、制定《自贸区条例》的法律背景———关于自贸区相关立法活动合法性问题的探析自贸试验区的建设与上世纪我国改革开放所采用的“政策优惠型”的模式不同，不是形成“政策洼地”，而是打造“制度创新池”，先行先试的核心内容是制度创新。在中国特色社会主义法律体系已经形成的今天，涉及自贸试验区先行先试的事项，现行法律、行政法规均有明确的规定，任何实质性的制度创［1］新都需要突破现行法律、行政法规的相关规定。在自贸试验区筹备与推进过程中，有关自贸试验区

4、立法合法性的问题如影随形，这一现象情有可原，应当引起高度重视，并通过学术争鸣取得共识。中央领导强调，凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，①发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。鉴于自贸试验区建设的总体目标之一是“法制环境规范”，各项制度的创新必须经得起合法性的拷问，这是相关制度创新能否复制、推广的前提。应该说，国家层面作出授权相关法律、行政法规在自贸试验区调整适用的决定、批准自贸试验区开展先行先试的《中国(上海)自由贸易试验区总体方

5、案》(以下简称《总体方案》)，为制定《自贸区条例》提供了必不可少的前提条件，而《自贸区条例》的制定是自贸试验区先行先试法制保障工作的延续和发展，也是在法制保障方面探索可复制、可推广经验的重要实践。无论是推进自贸试验区的先行先试，还是开展《自贸区条例》的立法工作，都应该贯彻于法有据的要求，正面回应并作者简介:丁伟，华东政法大学教授、博士生导师。①引自习近平总书记2014年2月28日在中央全面深化改革领导小组第二次会议的讲话，中央政府门户网站，www．gov．cn，发布时间:2014－02－28。第1期丁伟:《中国(上

6、海)自由贸易试验区条例》立法透析133认真研究学术界提出的质疑。迄今为止，学术界关于自贸试验区立法合法性的拷问主要聚焦在以下两个问题上。(一)关于全国人大常委会授权决定的法律依据问题为保证改革试点工作依法进行，国务院向全国人大常委会提交了《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定(草案)》的议案。2013年8月30日，十二届全国人大常委会第四次会议通过了《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整实施有关法律规定的行政审批的决定》(以下简称《决定》)。

7、《决定》授权国务院在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国(上海)自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整中华人民共和国外资企业法、中华人民共和国中外合资经营企业法和中华人民共和国中外合作经营企业法规定的有关行政审批。前述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。一石激起千层浪，全国人大常委会作出的《决定》受到了学术界的关注，引发了有关合法性问题的质疑。质疑之

8、一:全国人大常委会作出《决定》的依据据悉，在2013年第九届中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会上，有学者对全国人大常委会授权［2］国务院在自贸试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的变法模式提出了质疑。有的学者及社会人士上书全国人大常委会，质疑国务院是否存在“先斩后奏”的违宪越权行为。①在《决定》草案审议过程中，有的委员对全国人大常委会作出该项决定的依据也存有