理论与现实的碰撞_当代中国宪法司法化的困境new

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1、江苏社会科学-../年第0期!"#$%&’&()"#*&)"+$)+&理论与现实的碰撞：当代中国宪法司法化的困境韦宝平李丰内容提要宪法司法化包括宪法的直接适用和司法审查两个方面。鉴于宪法规范的特点、宪政体制以及法律传统等原因，宪法的直接适用性在我国目前缺乏可操作性，而对违宪的司法审查则缺少制度空间和现实基础。我国违宪审查制度应当在民主集中制的框架内寻求自我完善。关键词宪法司法化宪法适用司法审查韦宝平，南京师范大学法学院副教授-,..12李丰，南京师范大学法学院硕士研究生-,..12宪法司法化是当代中国宪

2、法学界的一个热法律将公民的宪法基本权利落实时，直接适用宪门话题。自最高人民法院关于“齐玉案”的批复法条文作为判决的依据。宪法具有直接适用性的公布以来，宪法司法化再次引起了广大宪法学者前提条件是：应当由法律具体化的宪法上的基本们的关注和讨论。学者们所讨论的宪法司法化的权利没有具体化，当公民的基本权利受到侵害时，内容包括两个方面，一是法院是否可以直接依据需要直接依据宪法条文对公民基本权利予以救宪法判案，二是违宪审查。本文所讨论的宪法司济。换句话说，如果公民宪法上的基本权利都已经法化的内容亦分成两个部分：一是

3、宪法条文的司由法律具体化了，宪法就无直接适用的必要，因而法直接适用性问题，主要是宪法中规定的公民基此种意义上的宪法司法化就不复存在。我国宪法本权利的司法救济；二是违宪审查的司法化，即上存在没有被具体化的公民权利，这也是学者们依宪法（包括宪法精神、原则）对法律性文件进行讨论宪法直接适用性的根本原因。主张宪法应当司法适用，也就是通常所说的司法审查。本文将具有直接适用性的学者大都认为：宪法具有直接从这两个方面出发来讨论宪法司法化在我国实适用性，可以弥补法律漏洞，维护宪法权威，更好践中的“命运”。地保护公民的合

4、法权益。不过，从这个角度来说，最有效的方法就是将宪法上的基本权利具体化，一、宪法的直接适用：缺乏可操作性的理论预设这远比设计宪法直接适用制度更方便、有效得多。宪法的直接适用是指司法机关在没有具体根据学者的统计，我国宪法中有九项基本权利没,,-法学研究有具体化。那么，制定九项法律对它们予以具体宪法规范的逻辑结构中的法律后果只是一种否定化，从立法的角度来说并不是什么困难之事#!$。何性或肯定性的评价，而不包含具体的裁判规则，不以至今全国人大及其常委会没有对这些重要的具有裁判规则的“前提—罚则”的结构，它没有

5、也基本权利进行立法呢？在笔者看来，这不是立法不可能对具体权利义务关系作出判断。大陆法系上的漏洞，而是我国目前尚不具有制定这些法律国家的法官在裁判案件时，遵循三段论的推理模的基础和条件#%$。式，即法律规定是大前提、待决案件事实是小前那么，我国法院是否可以直接适用宪法呢？提、特定法律后果之发生是其结论。在没有法律规鉴于宪法规范的特点、我国的宪政体制和宪法解定的情况下作出判决，无异于“法官造法”。普通法释权的归属等原因，本文的回答是否定的。系国家的“法官造法”是同“遵循先例原则”紧密结第一，从宪法的特点来看

6、，宪法是法律，同时合在一起的，而大陆法系国家基本上不存在这两又是根本法；宪法具有法律性，同时又具有政治个特征。我国法院的令人怀疑的独立性和令人忧性#"$。在这两对特征中，我们更应关注它的特殊虑的法官素质，实难担当起“造法”的重任#($，而最性，即根本法和政治性。因为只有抓住事物的特根本原因则是：“法官造法”与法院在中国现行政殊性，才能真正把握事物的本质。宪法所调整的，治体制中的地位和权限相矛盾。是各种社会关系中最重要、最根本的社会关系，第三，宪法的解释权不属于人民法院。根据我即国家权力与公民权利之间的关

7、系，包括国家在国现行宪法，宪法的解释权专属于全国人大常委行使权力活动过程中与公民形成的权利义务关会。《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决系、国家机关相互之间在实现国家职能过程中所议》第%条也明确规定：凡属于法院审判工作中具发生的权利义务关系等。而这种社会关系又是由体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解国家的性质和根本制度决定的，并体现了调整国释。可见，最高人民法院的司法解释权仅限于法家权力与公民权利的根本的价值理念和制度安律、法令的适用，不包括宪法规范的适用。因此，法排，它的终极价值目标就在于

8、通过对国家权力的院如果直接适用宪法作出判决，必然要对宪法条规范达到保障公民权利的目的。因此，在宪法关文进行解释，那么其行为本身已构成实质的违宪。系中，国家或国家机关始终是重要的参与者。也最后，宪法条文具有直接适用性，并不是世界就是说，宪法调整的是权利—权力关系，并不调各国普遍的做法，只有少数国家宪法规定宪法可整权利—权利关系。对此，&·罗文斯坦总结道：以由法院直接适用，如德国（基本法第!条第"基本法不得不对个人自律的领域，即个人的诸权款）、