利益衡量的主导取向与方法论特征_马平川 (1)

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1、79利益衡量的主导取向与方法论特征马平＊川赵树坤“”摘要一法治中国：利益衡量是种重要的法律方法，也将在建设中发挥其一步的分析表明越来越重要的作用。进，利益衡量论具有从客观结论到价值判一结果到多項选择断、从唯、从判决正确到裁判妥当等主导取向；因而也就决定了其先有结论后附根据、论证说理优于逻辑推演、外在视角多于内在视角等方法论特征。当然，利益衡量的司法适用，则需要遵循价值位阶、利益轻重、得失大小等指引性原则的制约。关键词：利益衡量；主导取向；方法论特征；指引性原则利益衡量，通常是指在合法权利（利益）发生冲突时而法律没有

2、规定或者规定不明确一一时一个世纪发展形成的，为形成公正合理的判决而采用的种司法平衡方法。它是近种重要法律方法“，甲斐道太郎就这样感慨道：今天，在进行法律解释的时候，如果完全不使“”1用利益衡量〕。，简直让人无法相信。有人还把利益衡量称作法律的黄金方法而利益衡量论的形成发展则是从对概念法学的反思和批判开始的，经过自由法学运动，并注入目一的法学、利益法学、实用主义法学等思潮的新鲜血液，，逐渐成为种法学理论和法律方法一步发展在经由日本法学界的继承和系统阐释后，获得了进。其理论基础是法律多元主义、实质理性主义、价值相对主义、经验主义和

3、司法能动主义。它在德国、美国和日本都形〔2〕成了不同的流派和体系。我国的台湾地区对利益衡量的研究较大陆更为系统和深入，晚近大陆梁慧星等学者才开始对利益衡量有所研究〔3〕本文试图通过对利益衡量的理论。一些未必成熟的理论探讨梳理，以求赐教。，对其主导取向、方法论特征及指引性原则做出一主导取向、利益衡量的利益衡量无疑是意在超越法条主义的局限，形成某种正义的或者恰当的正当性司法裁＊作者单位：西南政法大学法学院。一1张利春：于利益衡量的两种知识兼行比较德国、日本的民法解释学》载《法制与社会发〔］参见《关，展》2006年第5期。2

4、999￣175176页〕：《法学方法论》中国政法大学出版社1年版，第。〔杨仁寿，3研究19952。〔〕如梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，载《法学》年第期80法律方法（第17卷）一判，必然，因此带有定的主导取向。一（客观结论到价值判断）从概念法学过分强调司法中法律概念的意义和作用，形成了逻辑优先理念和严格的三段”论模式“。他们认为，法律作为大前提是完美无缺的、肯定明确的，而事实作为逻辑适用的小前提“邪念”，也是能够进行客观认识的。并强调法官不能被政治的、经济的、社会的所迷惑，只依据法规和事实做出形式的

5、、机械的判断。这就是说，裁判官自己并不进行判断，而是规规矩矩地接受法规的拘束，并不得加入自己个人的价值判断或者利益衡量，仅仅一一从立法者所决定的法规，引出唯的正确结论。裁判官所起的就是这样种自动机械的作一用〔1〕这样根本没有考虑事实认定的困难和多样性。，就排斥了对法律和事实以外的切，因素的思考，致使司法裁判脱离现实和有悖公平合理。而在利益衡量论看来对多元价值和利益冲突时司法裁判并没有一，当面个确定无疑，”“也难以进行纯粹的逻辑推演一的客观结论。其实司法过程也是的过程，，，个法律发现“”这个本身一一发现，就是种价值判断（包括法官

6、自身的价值判断）。正因为缺乏个由所一2〕有法益，由此可以因此，、以及法价值所构成的确定的阶层秩序像读图表样获得结论．“”的方法进行裁判必须在个案中采取法益衡量。而这种利益衡量的内容，则是对各利益重要性的评介、以及由此进行选择和取舍，这样才能做出符合实际的、妥当合理的司法裁一个通过逻辑推演得出确定无疑的客观结论的过程判。也就是说，司法过程并不是，而是法官进行价值判断和利益衡量的过程。一在价值判断的限度上，加藤郎主张在最初的裁判过程中，应该有意识地排除既存的“”“法规一，在个全然白纸状态下，考虑这个事件该如何应然解决，即所谓白纸委

7、托或空白”“”一委托。而星野英则主张应把法律解释理解为包含价值判断的实践。至于如何实践这种价值判断，他认为要通过对法律依次进行语义解释、逻辑解释和立法者意思的探寻，考量什么样的价值怎么予以实现，什么样的利益怎么给予保护，最终依据价值判断和选择来决定。二一（）从唯结果到多项选择在概念法学中事实被认为是客观确定的，由此作为法学的出发点，同时，它认为法律解释中只有唯一的、客观的正解，不存在复数解释的可能。与概念法学把事实和法律看作是客观、确定的自明不同，自由法学强调事实和法律的复杂与多义性。认为在裁判中，证人的，以及律师巧辩

8、的影响记忆、某些场合虚伪的作证，都可以使认定的事实有很大改变。不论是事实还是