对我国刑法第七十七条第一款的理解和适用——从受理的一起案件说起文档

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1、对我国刑法第七十七条第一款的理解和适用——从受理的一起案件说起一、问题的提出近日，公诉机关以被告人林某犯故意伤害罪向法院提起公诉，笔者注意到被告人曾被判处缓刑，起诉书适用了刑法第77条规定，在向公诉机关核实被判缓刑时的羁押情况相关证据时，发现了在法律适用上出现的问题。经核实，被告人在2007年9月至11月期间因犯容留卖淫罪被吉林省某法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，判决书的落款日期为2007年12月20日。而2006年9月23日我地检察机关以该被告人涉嫌故意伤害批准逮捕，并于2007年12月28日由我地公安机关对其执行逮捕并解回。今年8月底，公诉机关以被告人犯故意伤害罪提起

2、公诉，指控其2006年8月4日殴打他人致重伤的犯罪事实。对照刑法第77条的规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行刑罚。笔者发现该案并不完全符合该条的规定，因为该案是在2006年案发并由检察机关批准逮捕，被判缓刑之罪是在2007年，如果以侦查机关为准，其发现犯罪的时间点在先，而后才有的被判缓刑之罪的发生，这就不存在“在缓刑考验期内发现判决宣告以前……”的前提条件，而如果以公诉机关和审判机关发现的时间为准（这里暂把其批捕和

3、起诉分离开，这里仅指起诉），则被告人的漏罪是在缓刑考验期内（按判决日期推算），但因我地的介入而未实际执行。这样就出现了一个问题，该案能否适用刑法条文中唯一涉及缓刑与并罚的第77条呢？如果适用对“发现”的理解，其主体又是谁，即以谁“发现”的时间点为准呢？该条规定的大前提下，又应该如何应对错综复杂的实际案情。对于这些问题的回答，首先是要解决对法律的解释问题，其次就是如何依据事实和法律处理案件的问题。二、法律解释问题我们说对法律的解释，其实首先是法律人的理解，对每一法律的理解并应该如何应用，是我们每时每刻都要做的工作，面对法条你认为是怎么回事，我认为是这样一种观点，这就是理解，把

4、理解的内容说明白，给别人讲清楚，就是解释。我们在期刊、报纸上经常发现每一个法律及解释出台后，相应的权威部门都会做出相应的“理解与适用”，其实这就是对法律或解释的解释，让大家更加明白法律规定的真谛。法律需要解释，这是由其本身特点所决定，因为法律规定本身不可是自明的，法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，而是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，视该案的情况、指涉的事物、言语的脉络、在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵，即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。 在历史的发展长河中，

5、虽然有过禁止解释的论断，如孟德斯鸠的名言是，法官仅仅是这样的嘴（在不添加自己意思的状态下）说出法律中的词句就是了：“les jnges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi。” 具有国际影响力的刑法思想家贝卡里亚认为：刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。 但事实证明，完全否定法律解释的必要性只是一种不切实际的梦想而已，现代法学理论早已抛弃法律不允许解释的过时主张，普遍地承认了法律解释的必要性。 人类终于在法律解释问题上走向折中之路而回归理性：刑法需要解释但应对解释进行必要的限制，

6、已经成为当代各国法学理论与法律实践的共识。 清华大学法学院张明楷教授在2003年最高人民检察院公诉厅公诉人培训班上的讲演中谈到：刑法是由文字表述的，文字奥妙无穷，这样想是一个意思，那样想又是一个意思，并不是一看文字意思就很清楚。很多词的意思总是在向边缘扩展，我们容易领会它的核心含义，但一向边缘扩展的时候就需要我们去解释，以便消除疑问。《铁路法》曾经有个规定，携带危险品进站上车的，要定罪处罚。“进站上车”是个很通俗的词，很好理解，上铁路的车，进铁路的站。可是一碰到具体案件就麻烦了：进到哪里叫进站？候车室还是站台？有的候车室坐不下，在广场上还围了一圈，那叫不叫站？有的广场有栏杆

7、，有的广场没栏杆，怎么去区分？什么叫上车？上车是指人上了车，还是指炸药上了车？人没上车，先把炸药从窗户里扔进去叫不叫上车？人上了车，叫人把炸药递上去，但还没有递上去时，叫不叫上车？行为人背着炸药，一只脚上了车，另一只脚还没上车，叫不叫上车？你能要求立法者将进站上车规定具体一些吗？不能，否则要写成一本著作，法律怎么能是著作呢？  尽管立法机关在制定刑法时，对许多用语进行了科学的界定，但是一般而论，科学的定义要比词语的通俗意义狭隘的多，因而实际上也不精确得多、不真实得多。所以成文刑法的文字表述总是存在疑问。在这种情况下