网络安全对传统法律的挑战

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1、法律与技术：网络安全与医药技术对法律的挑战·739·网络安全对传统法律的挑战马民虎+随着网络技术的迅猛发展，网络的基础性、全局性作用日益增强。网络不但支撑着诸如能源、运输和金融之类关键基础设施，同时也对公司的经营方式、政府为公民和企业提供服务的方式以及公民个人通讯和交换信息方式产生着重大的影响。而另一方面，网络空间黄、赌、毒泛滥①，严重影响着未成年人的健康成长，危及了人类的尊严，网络黑客、恐怖组织对网络实施的非对称攻击也威胁着国家安全和社会稳定②。以网络为基础的一系列网络安全问题的出现对传统法律和法学理论提出了新的挑战。网络安全⑧对传统法律的第一个挑战就是传统法律

2、能否适用于网络安全，这是人们首先要应对的不能回避的法律问题，回答这个看似简单的问题却并非容易，需要对传统法律进行结构性战略思考。网络安全对传统法律的第二个挑战是法律能在何种程度上保障网络安全，这是需要我们“实事求是”应对的法律问题。我们既不能简单的借鉴国内外学者的研究成果和相关立法模式④，更不能脱离网络安全的特点来空谈其法律规范的性质和内容。网络安全对传统法律的第三个挑战是如何界定保障网络安全的公权力结构，这是当前国际社会互联网监督管理法律所面临的最为“头痛”的事情。在网络环境下是否需要对传统政府管理权力进行重新配置，以及如何配置，这些需要我们对传统法律展开深入的

3、研究。一、如何看待传统法律对网络安全的适用传统法律能否适用于网络安全，这个问题听起来似乎并不“新鲜”。然而，遇到新的网络安全问题却仍然“扯不清”，是否需要新的立法的争论还在继续。我们认为，回答这个问题不仅涉及立法成本的考虑，还需要对传统法律进行结构性的反思。在面对一系列网络安全问题时，传统法律遇到了障碍，例如在对境外网络游戏软件的监管方面。网络游戏软件是一种连续性的产品，国外游戏在文化、历史、宗教、神话、理念、教育、价值观、人生观、意识形态等方面，对我国历史五千年沉淀的精华和国家经济安全构成了严重威胁。按照传统的静态监管方式对外国游戏产品实施事先审查，对国产游戏进

4、行事后备案的制度，几乎导致了游戏内容完全失控⑤。又如在计算机病毒的防治方面。计算机病毒现在已经发展为一种新型“公害”。随着信息基础设施之e西安交通大学法学系教授。①网络空间是由众多互联计算机、服务器、路由设备、交换机和光缆构成的，用以确保国家关键基础设施的正常运转的“神经系统”，是国家的控制系统。参见美国《网络空间安全国家战略》“概要”部分。②非对称攻击即非国家的恐怖组织、个人对其他国家所实施的攻击或者侵犯。③从网络空间的功能讲，网络安全可以理解为是确保企业交易、政府运行和国家防御三方面职能所依赖的互联的关键信息基础设施的安全。④目前网络立法所取得的成果主要有“技

5、术中立”原则，见周汉华：《互联网对传统法治的挑战》，载《法学》，2001年第3期；PamelaSam—uelson，FiveChallengesforRegulationtheGlobalInformationSociety．⑤补丁网络游戏软件可提升其内容的暴力、色情等级。·740。法治与国际和谐社会——第22届世界法律大会论文集间，信息基础设施与国家关键基础设施之间的进一步融合，以及公众对网络信息化依赖程度的进一步增强，病毒威胁将变得更加严峻，病毒在破坏信息基础设施的同时，将导致灾难性的连锁反应，极大的增加造成基础设施坍塌的“多米诺”骨牌效应的危险。在P2P网络

6、结构快速得到应用的情况下，如果仍然适用服务器对客户网络模式的法律，就无法遏制计算机病毒的泛滥①。再如在危害网络安全的“损害”后果认定方面。网络安全的三性，即保密性、完整性和可用性是人们对网络安全的基本认识。而在危害网络安全的“损害”后果认定上，如果要坚持传统实际损失的理论就不足以保障网络安全。我们知道，技术保护措施法律制度的引入是人们对版权保护制度认真反思的抉择。在网络空间，一旦盗版作品得以传播，对版权人会构成严重的损害。引入技术保护措施可以有效防止盗版，遏制盗版。而破坏技术保护措施则会对版权作品构成盗版的威胁。因此破坏技术保护措施即构成侵权的立法应运而生②。事实

7、上，在美国基础设施保护法中，已经确立了只要危害网络安全的“三性”即构成犯罪的立法原则⑨，显然传统法学理论难以接受这样的“威胁”即“危害”的立法。除了这些法律适用上的障碍，我国还面临特殊的立法问题。目前我国在体制转轨时期，构建网络安全的法律必然涉及对不适应改革开放、发展市场经济的法律制度创新。能否将网络安全问题和其他相关问题统一立法，是社会主义法律体系的全方位构建中所引起的主要争论。我们知道，我国的银行业监督管理法、会计法、著作权法、人民警察法等法律采取了传统与网络相统一的立法思路，只要对现行法律作司法解释或者制定国务院行政法规即能达到保障网络安全的立法目的。然而，

8、网络反恐斗