资源描述：
《传统地权秩序对土地承包权挑战》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。
1、文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题传统地权秩序对土地承包权的挑战吴向红福建师范大学法学院副教授 关键词:主体虚位/前所有权/乡里中间层/永业/田面 内容提要:农村土地所有权“主体虚位”是表面现象,关键是所有权的权能可否具体化。 一、“主体虚位”的前所有权解读 联产承包要解决的是人民公社造成的农民与土地疏离的严重问题,这一改革的成功,曾经大大缓解了农民与土地的紧张关系。但是,联产承包毕竟只是一种应急的改革措施,二十多年的实践已经暴露出这一改革的局限性，《物权法》试图用土地
2、承包权的物权化来克服这些局限,这一努力也使得联产承包的一些基本问题呈现到了法理层面。其中最突出的问题就是“农民集体”作为法律主体的虚位,即所谓“主体虚位”的问题。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 围绕农村土地问题,学者们提出了各自的思路,形成了集体所有制改良、国有永佃、土地私有化三种不同的策略。但是,这三种策略均以不同的方式遇到了土地所有权这一根本性的难题,并在这一问题上分别陷入了法律的、实践的、政治的困境。如何突破这一困境? 1、所有权并非地权秩序的必要条件 所有权是罗
3、马法的概念,它是指“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”,它用来表示“对物的最高权利”。这一观念将土地所有权和“地域主权”等量齐观,其原始形态是以“神圣边界”为标志的“绝对的、排他的权利”,在早期的罗马,直到戴克里先时代(公元292年),拥有土地所有权意味着豁免土地税。支持所有权转让的是市民法,因此,即便在罗马,所有权的分配也只限于意大利域内和被授予“意大利权”的城市,行省不适用市民法,行省的所有权要么归皇帝(帝国行省),要么归“意大利人民”(元老院行省),它一直处于一种冻结、未分配的状态,我们不妨称其为“前所有权”
4、状态。[1]所以说,外省的地权秩序是一种“前所有权”秩序,由于其所有权被绝对垄断,对于一个公民而言(皇帝除外),拥有外省土地的所有权是一个没有意义的概念。作为补偿(也正是为了补偿这一缺陷),他可以拥有“永佃权”。罗马的情况向我们表明,所有权的分配不是地权秩序的必要条件,前所有权的地权秩序甚至存在于古罗马。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 进一步观察后容易发现:所有权并不是一个普遍的概念,它必须基于罗马法(和对罗马法的继承),其核心观念是主体对客体的绝对和排他的支配,在其它没有
5、受罗马法影响的文化中,例如古日耳曼和古代中国,不一定会发生这种所有权观念。因此,日耳曼法的土地制度就没有所有权这一要素;而中国的土地制度,不管是官府的律令还是民间的习惯,只提到过“所有”,从来没有提到所有权。对于土地,中国的“官吏意识”就是仁井田升所谓的“王土意识”,[2]在这种意识之中,能够称得上所有权的东西是绝对不可分配的,它只能为皇上独有。“民间意识”则是把土地看作“业”,正如寺田浩明分析过的,中国民间的土地秩序是以契约为基础的管业秩序,土地的典卖顶退批流推等等交易均未涉及所有权的转移,交易的对象是“管业地
6、位”。[3]因此,古代中国的土地秩序同样是一种“前所有权”的秩序,你可以花钱买地,获得“起耕”或“收租”的管业地位,但是,没有任何法律支持你对绝对的、排他的所有权的要求,因为这一要求势必对皇权的神圣提出挑战。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 事实是:除非皇上恩准,任何田地都必须赋税,皇上如果生气,任何人的田地都可以“没官”。所以我们说,自从秦建立了以皇权崇拜为核心的极权统治以来,中国土地的“所有权”从来就是被绝对垄断的(民国法典算是一个插曲),丝毫没有分配的可能。民间的地权秩
7、序只能以这一事实为前提,在官府看来,所谓的土地分配,是许民“占田得业”而已,“圣意”随时可以改变这一状态。所以,直到清代,顾炎武说起民田都是说“受田”———一个与“授田”对应的非常古老的词汇。 因此结论是:所有权的分配乃至所有权概念本身都不是地权秩序的必要条件。完全可能存在“前所有权”的地权秩序,其中要么没有“所有权”可言,要么是所有权始终处于被垄断、未分配的状态。此时,对百姓来说,土地的所有权没有任何意义。 2、“集体所有”能否得到合乎法理的表达 “集体所有”土地是宪法中的一个范畴(名色),与之相对的范畴
8、是“国家所有”土地。从现有的法律体系看“,集体所有”土地的所有权到底属于谁?主体虚位的难题与此相关。 《宪法》第10条对集体土地的界定如下:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”“集体所有”土地是“农村和城市郊区的土地”中没有被法律规定为国家所有的那部分,它是一个帕累托所谓的“剩余物”。 “农村
