浅析土地承包权与土地承包经营权的分离

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1、浅析土地承包权与土地承包经营权的分离一、土地承包权与土地承包经营权分离的基础正如马克思所说:权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。土地承包权与土地承包经营权的产生，根源于家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，并最终得到法律的确认。依我国《农村土地承包法》第5条规定，土地承包权是指农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的一种资格;而依《物权法》第125条规定，土地承包经营权是权利人对其承包经营的农村土地依法享有占有、使用、收益的权利。由于《物权法》中土地承包经营权制度的设置深受《农村土地承包法

2、》的影响⑤，故学界普遍认为土地承包经营权包含土地承包权，亦即土地承包权为土地承包经营权的固有内容。笔者认为，尽管这两种权利在存在的经济基础以及立法表述等方面具有一定的相似性，但在权利属性和保护方法上却差异较大，存在分离的基础。(一)土地承包权与土地承包经营权权利属性之异1.权利主体不同依照《农村土地承包法》的规定，土地承包权的主体只能是本集体经济组织成员，不存在任何例外，即只有具备了本集体经济组织的成员身份，才能享有土地承包权。因此，该权利的取得，是以特定的成员身份为前提的，具有明显的成员权属性。因为农村集体经济组织内部的成员都可以以户为单位承包

3、集体的土地，这是一种根据成员权所应当享有的不得被任何人剥夺的权利。成员身份的认定特别重要，直接关乎该权利的得失。对此，我国法律并未作出明确规定，但地方性法规进行了有益探索，如《广东省农村集体经济组织管理规定》将集体成员分为自然成员、保留成员和表决成员三种类型，并明确了各自的范围和认定办法。司法实践中，对于是否是本集体经济组织成员的认定因素则有很多，诸如是否具有本集体经济组织的户口、是否以本集体经济组织的土地为生活、是否享有本集体经济组织的土地承包经营权等。理论上，对于成员身份的认定存在较大争论，如有学者认为，集体成员资格的确定，属村民自治权的范畴

4、，应排斥外部政治机构和国家法律的干预。但也有学者指出，将该决定权交由村民自治，势必会导致实践中侵犯权益情形的发生，也会导致不同地方采取不同标准。因此，建议将该决定权归属于法律。笔者认为，一方面，因为成员身份不仅关乎土地承包权的享有，而且涉及其他类型成员权的获得，意义特别重大;但另一方面，因为集体组织的成员只有在承认并遵守组织内部规则的前提下，才能享受成员权益，因此，法律既应对集体成员资格的确定作出原则性的规定，又应给村民自治留下较大空间。而就土地承包经营权的主体而言，从立法规定上看，《物权法》的表述既不同于《民法通则》中的农村承包经营户，也不同于

5、《农村土地承包法》中的本集体经济组织成员，而是采用土地承包经营权人这一概念。此种表述，不仅更具包容性，而且为未来的变化预留了空间;从实践层面上看，享有土地承包经营权的，既有已承包土地的本集体经济组织成员，也有不属于本集体经济组织成员的农业企业和农业合作社等。也就是说，土地承包经营权的主体只要是农业生产者就足矣，不应有成员身份属性的限制。在新型农业经营体系之下，完全无须固守本集体经济组织成员平等取得土地承包经营权的传统模式，发包方完全可以根据以民主决策程序形成的土地承包方案，将本集体的土地发包给非集体经济组织成员的农业生产者。并且，随着农村土地制度

6、改革的进一步深入，可以预言，土地承包经营权主体的范围会越来越广。2.权利内容不同就土地承包权的内容而言，作为一种承包由本集体经济组织发包的农村土地的资格，其特点是:首先，权利内容在形态上仅表现为一种可期待利益。正如有学者指出的那样，土地承包权还不是一种实实在在的财产权。当集体成员通过承包合同获取一份承包地时，承包权就转化为另一种形态的权利:承包土地使用权。也就是说，土地承包权仅是取得土地承包经营权的前提和基础，但也包含一定的所有权成分，是权利内容在原权利人和期待人之间的一种分配。其次，作为一种可期待利益，其最终是否能转化为一种现实利益，即土地承

7、包权人是否能取得土地承包经营权，具有或然性，要受制于诸多主、客观因素。一般而言，只要不人为设置障碍，承包人即可获得土地承包经营权以实现承包权;但如果存在本集体经济组织没有剩余土地可供发包或者本集体经济组织成员自愿放弃承包土地的权利等情形，则承包权就无法实现。再次，就期待权的一般属性而言，其自法律规定的部分条件具备时产生，至其实现时而消灭，期待权维护着从当事人期待到权利取得的整个过程。其使命在于通过消灭自己而实现其价值，于此而言，期待权与债权具有相似性。而土地承包权，其行使方式也是在于向集体经济组织为一定表意行为，故具有请求权属性，亦可称为土地承包

8、请求权。土地承包经营权作为一种对承包经营的农村土地享有占有、使用、收益和依法流转的权利，其特点是:首先，权利内容在形态上表现为实实在在的