积极的预防论初探_王刚new

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1、第26卷第2期江苏警官学院学报Vol.26No.22011年3月JOURNALOFJIANGSUPOLICEOFFICERCOLLEGEMar.2011·法学理论研究·积极的预防论初探王刚金晶摘要：积极的预防论旨在将国民培养成规范意识主体，使刑法规范内化为国民的内心确信，从而实现预防犯罪的目的。在该理论的发展过程中，宾丁和迈尔都作出了不可磨灭的贡献，最后由雅科布斯完成理论建构。积极的预防论可以从哲学、犯罪学和刑法学三个方面寻得合理根据，代表着未来刑法的发展方向。关键词：积极的预防论刑罚刑法犯罪预防中图分类号：D914文献标志码：B文章编号：1672-

2、1020(2011)02-0069-07现代国家似乎陷入了难以解脱的悖论和进退维谷的困境之中：一方面是刑法理论的日益发展，国家机器的不断强大，司法体制的逐渐完善；另一方面却是犯罪率的不断攀升，恶性犯罪的程度持续升级、青少年和白领犯罪日渐突出。面对这种怪圈刑法理论需要进行自我反思。传统刑法理论在抗制犯罪的思路上，过多依赖刑罚的威慑力，忽视了对国民规范意识的培养。积极的预防论弥补了传统刑法理论的内在缺陷，具有重大的理论和实践意义。一、刑罚基本理论（一）刑罚的本质和目的刑罚的本质和刑罚的目的是两个相互联系又有区别的概念，需要厘清。我国学者在论述刑罚的基本理

3、论时，往往不加区分或相互混淆，这是欠妥的。如，陈兴良教授在《刑法哲学》一书中构建二元论的刑罚目的观，即刑罚的目的是报应和预防，而没有论及刑罚的本质问题。张明楷教授在论述刑罚本质时指出，“根据多数观点，刑罚既是对犯罪的一种国家的、道义的报应，又以一般预防和特殊预防收稿日期：2011-01-19作者简介：王刚（1984-），男，合肥人，汉族，武汉大学法学院2010级刑法学专业博士研究生，武汉，430072。金晶（1981-），女，南京人，汉族，南京财经大学法学院讲师，华东政法大学2008级刑法学专业博士研究生，南京，210046。-69-①为目的”。意欲

4、科学地揭示刑罚的本质和界定刑罚的目的，需要先对“本质”和“目的”两个概念有所了解。②本质，指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。本质是事物与生俱来的区别于其他事物而成为其自身的内在规定性，并且是不言而喻无需证明的根本属性。本质独立于主体而客观存在，不以人的意志为转移，因而属于客观范畴。目的，是指想要达到的地点和境地；想要得到的③结果。目的是主体通过实施一定的行为所希望获得的结果，是主体对客体改造之前在观念中的预设。因而，目的从属于主体，随着主体观念的改变而改变，属于主观范畴。进行历史地考察，原始社会并不存在刑法和刑罚，维系人际关系和

5、维护社会秩序依赖于原始禁忌和传统习俗。针对他人或其他部落实施的侵害行为，受害者或受害部落采取“以眼还眼、以牙还牙”的血亲复仇加以报复。然而，这种私力救济由于内含着主观性和恣意性，如不加限制通常会变异为新的侵害，久而久之必将对人类共同体的生存构成极大威胁。所以，人们为避免在部族内部无休止、无节制的相互斗争中走向共同灭亡，于是达成共识组建一个公共机构，并各自让渡出一部分天赋权利予该组织，由该组织对社会生活进行统一管理。由此，国家和法律诞生了，公力救济取代私力救济，人们过上了较为稳定的生活。在应对犯罪方面，国家制定了刑法，刑罚取代血亲复仇成为犯罪的对应物。

6、血亲复仇和刑罚虽有区别，但具有一个共同本质：对犯罪的报应。报应，可以将其理解为基于某一事物本身所特有的属性、性质而作出对该事物的反应或回应。善有善报，恶有恶报，是人类社会最原始、最质朴的观念。因此，报应在这里是一个中性词汇，它具有两个方面内容：滴水之恩，涌泉相报，这是善报；冤冤相报何时了，这是恶报。犯罪是一种恶，因此，基于犯罪而发动的刑罚本质上也是一种恶，即对犯罪的恶报。同态复仇是刑罚的原始形态，刑罚是对同态复仇的扬弃，二者具有内在统一性，这种统一性表现为对正义观念的孜孜以求。“杀人者死、伤人者刑”，这在原始社会是天经地义的事情。因为这是为了实现正义

7、所必须的，而为了实现正义对罪犯施以刑罚正是报应观念的体现。“谋杀人者必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替换品或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的④东西，也不能在生命之间进行比较不管如何痛苦，只有死。”康德的以上观点深刻表达了刑罚对人类正义追求的满足之功能。因此，“刑罚的本质指刑罚本身所固有的、决定刑罚之所以成为刑罚的根本方面。从刑罚本身来看，它是任何刑罚方法所具有的，而不论这种刑罚方法表现为什么刑种（如是罚金或者死刑）；从刑罚与其他强制方法的关系看，它是刑罚所特有的，是区别于其他强制方法的内在属性。⑤据此，关于刑罚的本质的争

8、论，相对而言当以报应刑论为可取。”事实上，原始社会的人们在采取血亲复仇时心中唯一追求的只有正义，而不考虑任何