“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义new

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1、法商研究2011年第4期(总第144期)“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义刘艳红(东南大学法学院教授、博士生导师江苏南京211189)在风险学者看来，当前全球已进入“风险社会”。为了应对社会风险，在经济刑法、环境刑法、医事刑法等很多领域，刑法保护法益抽象化、普遍化以及早期化的倾向日益明显，这些都“向谦抑主义提出了挑战，被视作当前刑法学的新的重要的课题⋯⋯这样一来，谦抑主义还能否维持的问题，就被提了出来”。①但是，笔者认为在坚持建设法治国的今天，“风险社会”理论的提出以及“风险刑法”理论对传统刑法理论的侵人都不能动摇

2、刑法谦抑主义。在“风险社会”理论的影响下，“风险刑法”理论应运而生。“风险刑法”理论以抵御社会风险为己任，以追求人类安全为目标，对于危害社会安全的行为即使没有出现法益侵害的结果，也主张动用刑罚处罚。“风险刑法”理论的倡导者和构建者认为，犯罪“不是以导致什么样的具体损害作为实施制裁的前提条件，而是以没有促使安全状态的形成或者这类犯罪的步伐来表述的，它不是一个具体的损害，而是一种慌乱不安”。②受“风险刑法”理论的影响，许多国家的刑法开始大量处罚抽象危险犯，如我国刚刚颁布的《中华人民共和国刑法修正案(八)》新增设的“危险驾

3、驶罪”就是适例；此外，法定犯的立法比重也越来越大，以至于有学者指出，随着“风险社会”的到来以及新型安全需要的扩展，刑法日益关注风险控制，并因此出现了犯罪形态结构由自然犯占绝对优势转向法定犯占绝对优势的变化，③立法上越来越多的破坏环境资源保护犯罪、食品安全犯罪、交通犯罪等都是法定犯的典型代表；刑事制裁更多地强调所谓“犯罪人”的危险性，而不是罪责大小、行为实施与否、后果是否发生等。然而，笔者认为“风险刑法”理论是反法治的。其理由如下：其一，“风险刑法”理论导致刑法的处罚范围不断扩大。“风险刑法”理论通过“风险”概念的扩张

4、使得法益保护日益抽象化，并导致刑法介入的早期化。较之这些更加危险的是，“风险刑法”理论还导致出现对传统犯罪的处罚日益扩大化的结果，详言之，在具体犯罪的处罚上存在着全面风险化的倾向。所谓全面风险化，是指不但要求广泛处罚作为“风险刑法”核心的危险犯，而且对传统刑法中的实害犯也进行“风险解读”，亦即站在风险防范的立场上对刑法中几乎所有的犯罪都提倡进行提前处罚。如强奸罪属于典型、传统的自然犯，论及其惩处恐怕没有人会将其与“风险社会”或“风险刑法”等概念联系起来。但是，在“风险刑法”理论“泛风险”观念的影响之下，“早处罚”竞成

5、为打击强奸罪的手段。如德国著名法学家乌·金德霍伊泽尔明确指出：“强奸犯的罪责也许可能很轻微或者由于心理性疾病的原因而根本不能承担责任。但是，他又会造成极大的不安，这种不安不仅是对他自己，更多的是对他人乃至社会的整体。如果说等到他的行为实施完毕、等到这种危害结果出现了再做出反应，显然已为时过晚。对他处以严重的处罚，益处又有多大呢?按照以前的刑法理论，刑法只能等到行为发生危险的后果时才做出反应，然后对犯罪分子处以重刑”，④而按照“风险刑法”理论，“在行为实施之前采取提前的实际警戒和保障可以阻止危害的结果发生”。⑤这样的观

6、点令人惊骇。如果处罚诸如强奸、杀人等典型的自然犯都要使用“风险刑法”理论的处罚早期化理念以防范风险确保安全，那么就意味着“风险刑法”理论的触角已经延伸到刑法的所有犯罪之中，这样，该理论反法治的本质也就暴露无遗了。其基金项目：司法部国家法治与法学理论研究资助项目(08SFB2024)·26·社会风险与刑法规制：“风险刑法”理论之反思二，“风险刑法”理论本身就宣称它使得传统的罪责刑法发生了转变。“风险刑法”理论的倡导者明确指出，“风险刑法”不像传统刑法那样以“实害犯”为刑法的核心，而是以“危险犯”为刑法的核心，从而使传统

7、的“罪责刑法”转变为“风险刑法”；并且，“刑法必须要走出罪责刑法的界限，对一些特定的情况施加一些并非依据罪责的反映。这种反应针对的仅仅是犯罪人的人身危险性而不是它的责任”。⑥显然，“风险刑法”理论是远离责任的。其三，“风险刑法”理论以防范风险为目标，因而将任何有碍人类安全的行为都视为不法行为。“风险刑法”理论下的犯罪“不是一个具体的损害，而是一种慌乱不安”，⑦而对于什么是慌乱不安，“风险刑法”理论的回答是，“这种慌乱不安的不法更多地被理解为在主观上具有罪恶的意图或者客观上对所有生活领域的安全造成损害的行为”。③如此一

8、来，“风险刑法”理论凭借主观化的理解断定某人是否对社会的安全会有危险，在“人作为不安全的因素”⑦的层面考虑处罚对象，它的主观性、行为人刑法的特性就暴露无遗。另外，“风险刑法”理论的倡导者认为，法益侵害不再是犯罪必备构成要件，“危险状态的出现是对这个行为惩罚的必备的构成要件⋯⋯行为方式本身似乎可罚的，而不是行为所引起的结果被认为是可罚的”。⑩由此