基本权利的国家保护义务功能(上)

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1、.基本权利的国家保护义务功能（上）　　内容提要：保护公民的基本权利不受私人侵犯对于我国来说具有极大的社会现实意义。依照我国宪法精神，基本权利的国家保护义务功能应当与防御权功能并列处于最主导地位。履行国家保护义务需要立法机关的努力以及司法机关的积极配合。　　关键词：国家保护义务保护请求权基本权利的功能　　一、国家保护义务问题的提出　　改革开放以前，国家对经济、社会生活等各领域进行了严格的控制，国家权力几乎无所不在，这使得市场发展空间狭小，社会结构单一。改革开放以后，我国的市场经济得以发展，市场调节开始发挥重要

2、作用。国家逐渐退出社会领域，越来越多的社会事务转由社会团体和个体自我管理。国家开始放松对经济和社会领域的管制无疑是我国社会发展史上的一次巨大进步。不过从公民权利实践角度来看，国家权力不仅要保持理性的克制态度从而避免对公民基本权利造成侵害，同时还须积极提供保护，以使公民权利不受其他私法主体（私人）侵害。从宪法学基本权利功能角度看，这就是防御权功能和国家保护义务功能的问题。　　在西方国家，宪法中的基本权利首要限制国家权力。以德国情况为例。基本权利首先具有保障个体自由不受国家权力侵犯的防御权（Abwehrrech

3、t）功能。相对于国家来说，公民行使基本权利不需要任何正当理由；而国家限制公民的基本权利在宪法上则必须具有正当性。在这里，个体处于不依靠国家而独立处理自身和社会事务的状态，这一状态其实就是耶林内克（GeorgJellinek）的“地位理论（Statuslehre）”中的“消极地位（statusnegativus）”。[1]由于仅仅通过防御权功能还不能充分实现公民的基本权利，基本权利又具有制度性保障（Einrichtungsgarantie）、给付义务（Leistungspflicht）、分享权（Teilhab

4、erecht）等功能。制度性保障指有些基本权利对某项制度做出了客观保障，这些制度不得由议会多数派以立法等形式改变甚至取消。比如婚姻自由条款不仅保障了婚姻自由这一主观权利，还对婚姻这项制度做出客观保障。给付义务指国家为了使公民实际上能够真正实现基本权利而积极创造客观条件（主要是物质方面条件）的义务。比如对科研自由的保障还包含了国家通过积极促进措施为科研创造客观物质条件的义务。虽然国家根据基本法中社会国家原则的宪法委托有给付义务，但是公民原则上并不享有相应的给付请求权，除非宪法明确赋予了公民这一权利。德国联邦宪

5、法法院只是在例外情况下针对个别基本权利条款有限的认可了给付请求权。比如在关于大学新生的“限额判决”（Numerus-clausus-Urteil）中，联邦宪法法院认为虽然基本法第12条第1款第1句规定了职业和培训场所的选择自由，但相应的给付请求权至多仅存在于可能性之保留（VorbehaltdesMoeglichen）中，个体应理智的向社会提出请求。[2]...在此，联邦宪法法院并未完全认可公民个体请求国家创造更多培训机会的主观权利。但在国家履行了给付义务，也就是创设了某项旨在促进基本权利实现的制度之后，公民

6、却享有通过相同程序平等分享这一制度的权利。[3]可见，分享权主要涉及平等权和程序法问题，没有给付也就不存在分享。在给付义务和分享权功能中，个体处于只有在国家采取某种积极措施才能够实现其自由的状态，这就是“地位理论”中的“积极地位（statuspositivus）”。[4]基本权利具有了这两种功能表明其不再是单纯的自由权，而还可作为社会权适当的发挥效力。在上个世纪70年代的德国，基本权利的功能再次得到扩展，国家保护义务（staatlicheSchutzpflicht）功能诞生。[5]依照国家保护义务理论，既然

7、宪法规定基本权利的最根本目的就是真正实现公民的自由与平等，那么当公民基本权利遭到私人的侵害时，国家有义务采取积极有效的保护措施。与国家的客观保护义务相对应的是公民的主观保护请求权。在国家保护义务功能中，个体只有通过国家的积极介入才能够充分实现其基本权利，可见，这一功能也应被归为“积极地位”意义上的功能。但是由于国家保护义务功能保障公民的自由不受侵犯，因此它同防御权功能一样首先体现了法治国家中的自由权理念，而不是社会国家中的社会权理念。[6]　　我国宪法从来就没有成为单纯约束国家权力的基本法。通过宪法文本可以

8、看出，制宪者没有将国家侵犯与私人侵犯区别开来，这与制宪受到国家与社会高度一体时期的影响有关。但我国宪法约束私人并不等于宪法认可国家和私人具有相同的宪法性质，更不意味着宪法不正当限制了私人自由。由于私人自由本身就是重要的宪法价值，因此私人行为无须实现其它任何宪法价值。私人作为基本权利主体受我国宪法约束指的仅是当其行为损害了其它宪法价值时需要将私人自由权所蕴含的宪法价值与其所损害的宪法价值进行调和或权衡（参见我国宪法