基本权利的国家保护义务——以德、中两国为审视对象(1)

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1、基本权利的国家保护义务——以德、中两国为审视对象(1)摘要：从立宪主义发展的历史观之，宪法起初以保证“国家不得为非”为目的，20世纪以来在福利国家等思潮的冲击下，现代国家的职能大幅度得以扩张，新兴的受益权等权利种类使公民可以向国家要求积极提供服务。现代立宪主义正是在此基础之上扩张发展出基本权利的国家保护义务。德国基本权利的防御权功能和客观秩序功能是基本权利普遍具有的两项功能，防御权功能依然是最核心的功能。在现代国家职能基本化约为立法、行政与司法三种职能的情况下，国家保护义务主要表现为立法者制定完善的法律规范的义务；行政权

2、切实执行法律的义务；司法机关负责地裁判案件、为受到侵害的基本权利提供司法救济的义务。国家保护义务的界限具体表现在比例原则、公共利益原则、法律保留原则和程序正义原则等方面。我国现行宪法在基本权利的规定和现实保障方面存在诸多不足，需要努力加以改善。关键词：国家防御权保护比例原则一、引论近代立宪主义学说与实践的发展秉承“国家与社会二元论”，基本权利亦相应地遵循针对国家而享有的防御权的逻辑建构，公民与国家之间的关系基本上是一种建立在对公权力的怀疑与不信任基础上的对立关系，各项政治制度的设计也大都致力于最大限度地防止公权力的恣意行

3、使，尽可能地给公民留下自主活动的空间。个人生活的舒适与否主要取决于自己的努力，而基本与国家无涉，这也即是近代守夜人国家或夜警国家名称的由来。宪法原是以保证“国家不得为非”为目的，但是，20世纪在福利国家和给付行政等时代思潮的强烈冲击下，现代国家的职能已经大幅度扩张，新兴的受益权等权利种类也使得个人可以向国家要求积极提供各种服务，以增进公众福祉。[1]现代立宪主义正是在此基础之上扩张发展出基本权利的国家保护义务，[2]享受服务、得到国家提供的福利已经不再是公民从国家那里得到的施舍或恩赐，传统意义上的单一的控权观念也渐渐演变

4、为认为国家也并不是任何时候都会侵犯公民合法权益的“利维坦”，故对其要做到监督与利用并重。当然，作为基本权利保护主体的国家是什么意义上的国家，这个问题首先就需要交代。根据各国宪法文本的分析，一般而言，国家在宪法文本中的涵义主要在下面三种语境下使用：一是价值层面上表现为政治实体，对外的政治实体与对内的政治实体；二是与社会相对应而存在的实体；三是在一个国家宪政体系中，表示国家权力与地方权力相互关系时使用的概念。[3]本文基本上是在第一层面和第二层面使用“国家”这个术语的。人权是法治的核心内容，法治是人权保障的表现形式，全面完善

5、地保障人权已经成为近、现代各国法治建设的基本价值目标。从比较宪法学的角度来看，各国的宪法或宪政实践也都基本上确认了对人权保障原则的核心地位，甚至可以作出这样的命题：时下从世界范围来观察，人权保障原则的确立着实是立宪主义（尤其是现代立宪主义）的一个十分重要的标志，该原则本身也是宪法诸多原则中最为核心的原则。对此，国际学术界长期以来并不存在多少争议。譬如，在西方法理学大家德沃金教授看来，保护个人权利即是政府最基本目的中的精粹和核心部分，[4]这种认识和主张在法治建设较为成熟的那些国家具有很强的代表性。在我国，对于人权理论的研

6、究以前一直是作为一个禁区的，直到上个世纪80年代末，人权字眼才逐渐可以在国家的相关政策文件中见到其身影，从而也使得人权研究开始解冻。在上个世纪末本世纪初，法学界部分学者率先主张和确立起了人权保障原则的核心地位。时至今日，越来越多的学者开始关注并认可人权保障原则在宪法诸多原则中的核心地位，从而使得这一观点基本上形成了通说的地位。[5]更为值得注目的是，2004年我国第四次宪法修正案第24条增设“国家尊重和保障人权”这一条款，首次将“人权”由一个政治概念提升为法律概念，将尊重和保障人权的主体由党和政府提升为“国家”，从而使尊

7、重和保障人权由党和政府的意志上升为人民和国家的意志，由党和政府执政、行政的政治理念和价值上升为国家建设和发展的政治理念和价值，[6]同时也在规范意义上明确宣告了作为一项概括性条款的人权保障原则在我国的正式确立。因此，具有巨大的价值和意义。而在法律实践方面，应该承认，近年来随着我国经济水平的不断提高和综合国力的不断增强，公民的法治观念与权利意识也不断增强，有关于基本权利保护的课题也日益得到广泛关注。从这些年的生活实际看，从我国先后加入《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会及文化权利国际公约》等多个国际人权公约的行动看

8、，国家的确也一直在重视并致力于公民权利的保障，并且客观的说，也取得了很大的成效，为社会主义法治国家这个目标的实现奠定了比较坚实的基础。但是，在这种大背景下，我们也分明能感到另一种逆动，孙志刚事件、乙肝歧视案、陕西黄碟案和南京恶性拆迁事件等典型案例的背后，都有某些公民、某种群体的尊严和利益严重受到损害的事实。这样的事实