资源描述：
《刑法诉讼司法权本质特征的认知》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、.萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒服从与创造：关于司法权本质特征的一种认知司法权是一种什么样的权力?或者换个提法,司法权区别于其他权力的本质特征是什么?对于这样的问题,法学理论界近年来多有讨论,并且已经达成了一些基本共识,即认为,现代意义上的司法权,应该具有中立性、被动性、判断性、终极性、独立性等方面的特征。对于这样一些关于司法权特征的概括,本文一般地表示赞同。但在赞同之余,也感到些许不足。其一,尽管这一系列的特征,确实描绘了现代司法权的诸多面相,但在这些“特征”中,我们看不到司法
2、权与法律之间的固有联系,也无从体会到法律在司法权中到底占有一个什么样的地位。其二,如果要区分观察的视角,大致可以从内在视角与外在视角这两个方面来考察司法权的特征。这里所谓的内在视角,是站在司法权内部对司法权所作的考察;而外在视角,则基本上是站在司法权之外来研究司法权的视角。理论界既有的关于司法权特征的几点归纳,总体上看,仍然是从外在视角加以观察的结果,反映了研究司法权特征的“他者”眼光,没有反映出观察司法权的内在视角。其三,现有的关于司法权特征的归纳具有零散性,不成系统,似乎可以随意增减。因而,这样的理论归纳在面对“司法权
3、的特征到底有多少”的疑问时,也就很难得出一个相对确切的结论;它甚至使人更加疑惑:在司法权的特征问题上,到底还存在着多少尚未认识的奥秘? 有鉴于此本文尝试着从另一个角度,即从司法权的内在视角着眼,从法律规范的立场,对司法权的本质特征作出一个比较明确的回答。直白言之,在本文看来,司法权的本质特征有两点:一是服从法律,二是创造法律。服从与创造,构成了司法权本质的一体两面。其中,服从法律反映了司法权第一个维度上的本质特征,创造法律是司法权第二个维度上的本质特征,二者既相互对立,又相互统一,共同形成了司法权的本质规定性。如果说,
4、服从法律反映的是司法权本质的“正”的一面,创造法律反映的是司法权本质的“反”的一面,那么,两者都统一于司法权这个“合”的统一体中。换言之,就像黑格尔论证的正例题、反命题与合命题一样,司法权就是在更高层次上实现了对服从法律、创造法律这两个相反命题的综合与提升。 一、服从法律:司法权本质特征的正面规定性... 美国学者德沃金在《法律帝国》一书中坚信,“法院是法律帝国的首都”[1]。无独有偶,汉语中的“司法权”一词,从字面上看,正好也可以解释为“执掌法律的权力”。至于掌握了司法权的法官,则是社会普遍认可或期盼已久的“法律
5、专业人才”,当仁不让地构成了法律共同体中的核心成员。一言以蔽之,虽然其他的权力类型也与法律相关,也受法律的调整与约束。然而,较之于其他权力类型,司法权与法律的关系更为密切。正是在这个意义上,服从法律构成了司法权区别于行政权、立法权的本质特征。 一方面,从行政权与法律的关系来看,在依法行政已经成为时代潮流的当代社会,行政权毫无疑问也要受制于法律。但是,行政权在运行的过程中,在尊重法律的同时,还必须服从更高位阶的行政权力。因为,在现代科层制度下,为了保障行政权力的有效运作与灵活反应,在行政权力所结成的金字塔式的等级体系中,
6、必须建立不同层级的行政权之间的命令与服从关系,以及为了追求行政效率的首长负责制。换言之,某种特定的行政权在服从法律的同时,还要更多地服从上级行政权或行政首长。可见,服从法律是行政权的特征之一,但服从上级却构成了行政权的更本质的特征。 另一方面,就立法权与法律的关系来看,尽管我国已有宪法、立法法,以及调整立法权的一系列其他法律与地方性法规,它们对立法权的范围、界限、程序等方面都作出了全面的规定;尽管“依法立法”也是立法权行使的一个发展趋势与基本原则。然而,立法权的本质毕竟是创制、修改、补充与废除法律,而不是服从法律。因为
7、,从实证的角度上看,所有的成文法律毕竟都源自立法权,是立法权产生了法律而不是相反。也就是说,若干调整立法权的相关法律法规,对于立法权的行使虽有一些程序性、原则性的规定,然而,立法权在“生产”众多的法律法规时,依然享有相当大的自主性。而且,在当代中国,在人民主权的政治理念下,具体行使立法权的代议机构特别是全国人大及其常委会,由于所代表的是人民的权力,是人民主权的载体与象征,理所当然地享有几乎是无所不包的最高权力,在这些各种各样的权力中,就包括了相当广泛的立法权。可见,立法权虽然也要服从宪法、立法法以及其他法律,但它的最本质的
8、特征是创制法律。 如果说行政权的本质特征是服从上级,立法权的本质特征是创制法律,那么司法权的本质特征则是服从法律。服从法律作为司法权的本质特征,大致可以包含以下几个方面的含义。... 首先,司法权以法律作为唯一的、至少是最主要的遵循对象。虽然司法权体系中也建立了不同审级的法院,它们构成了不同审级
