下释阐涵内立独法司中境语政宪末清于关

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1、.关于清末宪政语境中“司法独立”的内涵阐释下　　宪政神话下的“司法专官论”以自身特性极大地影响当时司法独立制度的架构以及其后的运作，而它与“制度崇拜”的司法独立相比较，表现出以下显著不同的态度与特点。　　1.具有强烈的问题针对性，不是空泛地谈论救亡。“制度崇拜”是一种特殊的“文化误读”，急切的心态是其特征之一。在急切心态下清末官员强烈地感受到救亡的紧迫性，如同“热锅上的蚂蚁”，总在锅上团团转，但找不着一条具体的出路。而“司法专官论”强烈地针对“司法无专官之弊”这一具体问题，他们提倡司法独立，“首先被看作是解决几千年中国传统的司法行政合一体制

2、下效率低下、司法腐败的一剂良方”。(52)正是这种明确的问题意识，意味着清末官员对司法独立的认识从直观感受迈向了理性思索，也只有这样才可能说服当权者，赢得民众赞同。　　2.着眼制度改革与建设，政治参与性强。“制度崇拜”作为一种感性的体认，其言论的功能与效果往往只是一种情绪的抒发，至多体现一种行动决心的释放。在司法独立的言论中，真正产生政治参与功效的还是“司法专官论”。在“强调权限划分”中，我们已看出，这些清末官员正在进行一种“如何司法独立”的讨论，他们着眼的是制度的改革与建设，超出了一种单单证成司法独立的讨论范围，因此，“司法专官论”对清末

3、司法独立的实践起着主导作用。...　　3.注重于切实可行，试图以中西皆用缓和文化冲突。在驳斥反对“司法独立”的言论中，“司法专官论”明显地体现了对切实可行性的注重。当然，这也是由上述两种态度所产生的必然结果。同时，宪政神话下的“司法专官论”蕴涵有中西皆用的倾向。它不同于“文化误读”中所出现的“中西混(淆)用”，因为除了运用宪政神话的说服威力之外，它往往还体现出警惕中西差异并试图缓和文化冲突的倾向。例如，沈家本说：“顾古今中外风俗不尽同，裁判之事即不能尽同。不同者而必欲强之使同，其势必有所阂，由阻力生焉”。(53)又说：“中国今者方议改裁判之

4、制，而礼教风俗不与欧美同。”(54)在这样的认识下，沈家本提出缓和文化冲突的方法，“是在讲究斯法者，勿求之于形式，而求之于精神，勿淆群言，勿胶一是，化而裁之，推而行之，期变通尽利，平争讼，保治安，阻力罔勿消，而势亦无所阂矣。古今中外之见，又何必存哉”。因此，这种司法专官论，既有西宪精要，又得司法专官中传统理据，直指具体问题，缓解文化差异，最近中西皆用之本旨。　　三、认同与选择：立宪主义“大权政治”下的一项措施　　前面提到，在文化交往深入后，“文化误读”会被克服和消解。在清末官员的司法独立言论中，可以看出这种现象及其过程。特别是那种宪政神话下

5、的“司法专官论”，通过与反对司法独立派的交锋，明显深化了对司法独立自身问题的认识，而不再单纯地直接从宪政大背景来论证司法独立的必要性与合理性。同时，随着第二次“宪政考察”的开展，清末官员渐渐能较透彻、精确地理解立宪主义之精神与实质。在这样的境况下，宪政与司法独立的关系在清末官员心里逐步清晰。换言之，西方宪政文化中的司法独立话语，已能被当时的官员所准确理解和把握。　　预备立宪前夕，由端方所奏的《请定国是以安大计折》，是官员们较早的深刻把握宪政精神的言论。虽经考证，该折系梁启超代笔，但这种对宪政准确的理解已经进入了官方言论中。就像闸门一旦打开，

6、洪水的奔涌再也无法阻挡，它是启蒙的素材，为今后清末官员真实地理解宪政精义做好了前期铺垫。此折言：“立宪之所以异于专制者，于宪法之有无别之。所谓宪法者，即一国中根本之法律，取夫组织国家之重要事件一一具载于宪法之中，不可摇动、不易更改，其余一切法律命令皆不能出范围之中。自国主以至人民皆当遵由此宪法而不可违反。”　　在此言论中，我们发现君主被限制在一个更高的法律之下，这种法律正是宪法，并且这种宪法并非通常所指的由国家颁布的法令，而是“取夫组织国家之重要事件一一具载”的国家之根本法律。正因它明显区别于一般的法律，所以“其余一切法律命令皆不能出范围之

7、中”。近现代宪政理论认为，一个“有限政府”是宪政的重要标识;宪政概念中隐含着一种“法令”同“宪法”的基本区分，“宪法不是政府的法律，而是构成政府之人民的法律”。(57)端方奏折所言能与此近同，可见他对宪政精义理解之准确。...　　论述司法独立者，尤以考察宪政大臣达寿最为详尽。他说：“所谓权利、自由、独立、平等诸说，次第而兴，当时之君固亦视同妖言，斥为邪说，其后大势所趋，终难箝塞矣。英国首采其说，叠次改正宪法，如臣民权利自由之保障也，裁判官之独立也，国会参与立法议决预算，征收租税必依法律也，国务大臣负责任也，君主无责任也，凡此荦荦大端，莫非创

8、始于英国，而实以学者之议论，为之先河。其后法人孟德斯鸠，考究英国政治，著法意一书，创三权分立之论。而卢梭又著民约论继之。三权分立者，谓行政、立法、司法三权，宜各由特别之机关，独立