cisg公约中交易惯例问题探究

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1、.CISG公约中的交易惯例问题探究姜世波王晓玮山东大学威海分校法学院《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG公约）至今已实施22年。截至2010年5月，公约缔约国已达74个，见http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries.html，最后访问时间2010年5月10日。包括了除英国以外的几乎当今所有贸易大国，这些国家占国际贸易份额百分之八十，可以说，公约已经成为这些不同政治、经济、法律制度的国家之间的国际统一法。作为公约的亮点之一，国际贸易惯例和行业性交易惯例的作用在CISG公约中得

2、到了充分反映。有人认为，CISG公约本身就是对国际货物贸易领域的惯常做法的一个总结，它制定时即反映了一般的交易惯例，甚至公约本身就可以视为商人习惯法（LexMercatoria）的结晶；著名国际贸易法学者施米托夫教授即把CISG公约视为现代商人习惯法的组成部分，并被研究商人习惯法的一些外国学者视为一个流派。参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，程家瑞编著，中国大百科全书出版社1993年版；Berger,KlausPeter,TheNewLawMerchantandtheGlobalMarketPlace-A21stCenturyViewofT

3、ransnationalCommercialLaw,www.trans-lex.org/000002另一方面，CISG公约制定后的广泛适用也推动着交易惯例的发展，使得交易惯例在节约国际贸易成本方面发挥了更大的作用。关于交易惯例并入合同可以减少当事人谈判中的时间、精力和资源的论述可参见JodyS.Kraus,LegalDesignandtheEvolutionofCommercialNorms,theJournalofLegalStudy,Vol.26,1977,p.377一、CISG中涉及交易惯例的规定在CISG公约中，直接和间接地提到惯例（u

4、sage）和/或习惯做法(practice)的有几个条款。例如第8条第（3）款提到在确定一方当事人的意图或者理解一个通情达理的人时，除了其他因素外，就要给予习惯做法和惯例以适当的考虑。第8条第（3）款“在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到与事实有关的一切情况，包括谈判情形、当事人之间确立的任何习惯作法、惯例和当事人其后的任何行为。”除此之外，习惯做法和惯例还可以适用于要约的接受。在第18条第（3）款中就讲到，要约可以通过一个行为表示接受，只要习惯做法和惯例允许这样做。第18条第（3）款规定：“但是，如果根据该项发

5、价或依照当事人之间确立的习惯作法和惯例，被发价人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向发价人发出通知，则接受于该项行为做出时生效，但该项行为必须在上一款所规定的期间内做出。”（详见下文第四部分的分析）间接地提到惯例和习惯做法的条款可以从第32条第（2）款看到，该款涉及货物的运输。它讲到，运输必须根据通常的条件来进行。第32条第（2）款规定：“如果卖方有义务安排货物的运输，他必须订立必要的合同，以按照通常运输条件，用适合情况的运输工具，把货物运到指定地点。”另一个间接提到惯例和习惯做法的条款是第35条第（2）款

6、（a）项，它涉及到货物与合同相符的要求。规定货物应当适合该货物通常的用途，除非另有约定。第35条第（2）款规定：“除双方当事人业已另有协议外，货物除非符合以下规定，否则即为与合同不符：（ａ）货物适用于同一规格货物通常使用的目的。”然而，在所有涉及惯例和习惯做法的规定中，第9条是关于习惯做法和惯例的最为重要的条款。该条规定如下：（１）双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。（２）除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上

7、，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。本文的分析重点即针对这一条款的所赖以存在的理论及其实际适用展开。...二、“交易惯例”的内涵及外延“交易惯例”似乎并没有统一的概念，依据《元照英美法词典》释义检索，“商事惯例”（或称贸易惯例、交易惯例）所指代的英文则包括：tradepractices,tradecustom,tradeusage,mercantileusages,businesspractice,commercialcustom,commercialpractice,commercialusage,custom

8、ofmerchant,等。这首先是源于“惯例”Usage)、“习惯做法”（Practice）与“习惯法”（Custom）三词被经常地相互混用。例如根据