施工合同招投标中难点问题的律师思考

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1、施工合同招投标中难点问题的律师思考建设工程合同通常金额高、合同履行期相对较长，而R建设工程类别多，例如:房建工程、水运工程、桥梁道路隧道工程、管线管道工程、地铁轨道工程等等，国际上各协会出版的合同条件种类多，以及近些年PPP模式的推广，都使得建设工程合同与其他很多类別的合同相比，显得较为复杂。在我国，国有企业数量庞大，加之政府投资带动型的经济增长模式，所以，建设工程合同的签订，更多的是采取招投标方式，而非协议方式。这让本已较为复杂的建设工程合同，又增加了复杂程度和风险点。招投标法与传统民法在价值判断上的明显区别诚实信用

2、是民事活动中的帝王原则，招投标活动亦然，但除此之外，招投标法与传统民法，特别是合同法在价值取向上仍有明显区别。合同法强调意思表示一致，合同即成立，合同法以契约自由、意思自治作为基本原则，而招投标法具有针对不特定对彖和通过不特定对彖之间的竞争选择交易对彖，缔结合同的特点，因此，《屮华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第5条明确规定，招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，除去诚信原则外，毫无疑问，《招投标法》更强调公开、公平、公止的“三公”原则。当然，合同法也有公平原则，但是合同法中的公平原则与招

3、投标法中的“三公”原则仍有不同。第一，序位不同。“三公”原则是招投标法的首要原则，而公平原则不是合同法的首要原则。第二，招投标法中的公平与合同法中的公平并不完全相同。传统民法中的合同具有相对性以及封闭性的特点，合同法中的公平是针对缔结合同双方的公平。但招投标法强调的是对公平竞争的交易秩序的维护，不仅仅针对缔结合同双方，更包括对其他投标人的公平。因此，招投标法才会有诸如招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正的规定。这一条款体现在招投标活动中，立

4、法者不是按照意思表示一致的价值判断，而是遵循对全体投标人公平的价值判断。而按照合同法的意思表示一致即可签订、修改合同的思路，是很难理解上述规定的。因此，如果仅仅局限于传统民法理论则很难理解招投标活动，难以发现以及应对招标投标中的风险与问题，更难以提供有效的解决方案。非必须招投标项目选择招投标是否应当适用招投标法以招投标的方式订立的合同，合同法属于一般法，招投标法属于特別法，应当优先适用招投标法的规定。招投标包括必须招投标与非必须招投标，招投标法规范必须招标项目以及行为，这一点毫无疑问。但是对于非必须招投标项目，业主或发

5、包人乂自愿选择招标方式订立合同，是否受到招投标法的约束，存在争议。——正方观点无论是必须招投标还是非必须招投标，只要是按照招投标方式订立合同，就应当受招投标法的约束。理由如下：首先，《招投标法》第2条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动适用本法。这说明，只要是在中国境内的招投标活动都适用招投标法，并没有单独指出，只有强制招投标才适用本法。该法第5条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。这说明，全部的招投标活动都应当遵守”三公”原则和诚信原则，而非仅仅必须招标才遵守上述原则。其次，从招投标法的

6、立法体系可以看出，招投标法包括必须招标，也包括非必须招标，前者在招投标法中以特别规定体现。例如，《招投标法》第3条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。这是对必须招标范围进行规定，如果招投标法仅适用必须招标，那么招投标法就应当规定为，本法所称的招投标均指必须招标的情况，必须招标的情况包括……。《招投标法》第6条规定，依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。根据法律的反对解释，非必须的招标项目，则可以仅

7、限于某地区。《招投标法》第12条更进一步区分了必须进行招标的项目与非必须招标的项目的不同规定，第1款规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。但第3款又针对依法必须进行招标的项目特别规定了，必须招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。以上规定都说明，招投标法包括必须招投标与非必须招投标，只是《招投标法》对必须招投标有更严格的规定，这种立法体例说明，非必须招投标也受招投标法的约束。反方观点非必须招投标的项目选择招投标方式，无须

8、恪守招投标法的规定，或者说非必须招投标项目的招投标行为违反招投标法，不构成违法。对此，还有湖南雷锋建设有限公司（以下简称雷锋建设公司）因与优利德科技（中国）有限公司（以下简称优利德公司）建设工程施工合同纠纷一案的生效裁判予以佐证。（2016）粤民申5697号《民事裁定书》认为：案涉工程不属于《招投标法》第3条规定的必须进行招投标的